【正文】 確必然導(dǎo)致工程款支付嚴(yán)重不足。所以在約定發(fā)包人代表審核程序時(shí)，就要特別注意審核的時(shí)限以及未能在時(shí)限內(nèi)確認(rèn)的違約責(zé)任，這 10 在前面也已經(jīng)多次提到過(guò)。 （ 5）要明確工程款支付條款，合理安排工程進(jìn)度款支付方式。 （ 4）千萬(wàn)不要忽視發(fā)包人與承包人工作條款，也就是建設(shè)工程施工合同示范文本的第 8 條和第 9 條。因此，雙方在合同中要對(duì)相關(guān)的承包工程范圍、設(shè)計(jì)圖紙所涵蓋的工程量進(jìn)行詳細(xì)約定，并對(duì)物價(jià)因素、非 承包人原因引起的工程量變化（如設(shè)計(jì)變更）、地質(zhì)條件變化等因素給予充分考慮，將必要因素納入風(fēng)險(xiǎn)范圍。 3）采用固定價(jià)格應(yīng)注意明確包死價(jià)的種類。 以上是我們?cè)趯彶榻ㄔO(shè)工程施工合同過(guò)程中關(guān)于合同造價(jià)方面經(jīng)常遇到的一些問(wèn)題，為了防止日后產(chǎn)生糾紛， 在審查和訂立合同時(shí)就一定要注意這些問(wèn)題，總起來(lái)說(shuō)，大概有以下幾個(gè)方面： 1）對(duì)于采用的合同價(jià)款方式要作出明確約定。 2）雙方約定合同價(jià)款為可調(diào)價(jià)格，但沒(méi)有約定價(jià)款調(diào)整方法或者是調(diào)整方法約定不明。這就要求我們必須對(duì)合同價(jià)款調(diào)整的范圍、 程序、計(jì)算依據(jù)和設(shè)計(jì)變更、現(xiàn)場(chǎng)簽證、材料價(jià)格的審批、確認(rèn)做出明確的規(guī)定。 再有，對(duì)發(fā)包人供應(yīng)的材料和生產(chǎn)設(shè)備，合同中沒(méi)有明確規(guī)定詳細(xì)的送達(dá)地點(diǎn)，沒(méi)有必須“送達(dá)施工和安裝現(xiàn)場(chǎng)”的規(guī)定， 這對(duì)場(chǎng)內(nèi)運(yùn)輸甚至場(chǎng)外運(yùn)輸?shù)呢?zé)任和費(fèi)用可能就很難界定。像我們壽光的這個(gè)合同，“扣除相應(yīng)比例的甲方供材”理解起來(lái)就有很多不同的意見(jiàn)。 你像 “乙方不得因甲方資金暫時(shí)不到位而停工或拖延工期”這樣的條款，一個(gè)“暫時(shí)”可能就遙遙無(wú)期，給合同履行就會(huì)帶來(lái)極大的隱患。 再比如，對(duì)工程量變更、通貨膨脹、匯率變化等引起的合同價(jià)格的調(diào)整沒(méi)有具體規(guī)定調(diào)整方法、計(jì)算公式、計(jì)算基礎(chǔ)等，對(duì)材料價(jià)差的調(diào)整沒(méi)有具體說(shuō)明是否對(duì)所有的材料，是否對(duì)所有的相關(guān)費(fèi)用（包括基價(jià)、運(yùn)輸費(fèi)、稅收、采購(gòu)保管費(fèi)等） 作調(diào)整，以及差價(jià)支付的時(shí)間。 首先， 簽訂合同時(shí)一定要結(jié)合自身的情況，設(shè)想在履行過(guò)程中可能出現(xiàn)的問(wèn)題，事先提出解決的措施 。本身建設(shè)工程施工合同示范文本設(shè)計(jì)的就非常和理，通用條款和專用條款的每一條都是相互對(duì)應(yīng)的，因此，在約定約定專用條款內(nèi)容的時(shí)間，一定要先翻翻通用條款，看通用條款是怎么約定的。 第三，仔細(xì)閱讀通用條款，如對(duì)通用條款有不同約定的，要在專 5 用條款里約定明確。實(shí)踐中常出現(xiàn)應(yīng)填寫(xiě)內(nèi)容的橫線處空白、日期空白等情況，因?yàn)楹贤且皇胶脦追?，空白處很容易自行添加?nèi)容，這就有可能為日 后糾紛埋下隱患。 2） 信 譽(yù)差、不誠(chéng)實(shí)、有意拖欠工程款，或?qū)Τ邪撕侠淼乃髻r 4 要求不作答復(fù)； 3） 為了不支付或少支付工程款，在工程中刁難承包人，濫用權(quán)利，施行罰款或扣款； 4）經(jīng)常改變主意，如改變?cè)O(shè)計(jì)方案、實(shí)施方案，打亂工程施工秩序 ，且不想支付 補(bǔ)償。 （ 2）要注意建設(shè)單位簽約代表人的資格； （ 3）審查工程項(xiàng)目的合法性； 建設(shè)項(xiàng)目的相關(guān)手續(xù)是否齊全，比如說(shuō)：建設(shè)用地是否已經(jīng)批準(zhǔn)？是否列入投資計(jì)劃？規(guī)劃、設(shè)計(jì)有沒(méi)有得到批準(zhǔn)？有沒(méi)有取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證和建設(shè)工程施工許可證？如果是要強(qiáng)制招標(biāo)的，有沒(méi)有進(jìn)行招標(biāo)。 三、建設(shè)工程施工合同無(wú)效及相應(yīng)的法律后果 建設(shè)工程施工合同效力的認(rèn)定 施工合同無(wú)效的處理原則和后果 四、建設(shè)工程施工合同解除及相應(yīng) 的法律后果 建設(shè)工程施工合同解除的條件 建設(shè)工程施工合同解除應(yīng)注意的問(wèn)題 建設(shè)工程施工合同解除后的處理 五、建設(shè)工程施工合同爭(zhēng)議處理管轄的選擇 管轄概述 建設(shè)工程施工合同糾紛管轄 爭(zhēng)議管轄的風(fēng)險(xiǎn)控制 一、建設(shè)工程施工合同常見(jiàn)的爭(zhēng)議 工程款支付爭(zhēng)議，最多，約占法院受理工程案件的 80%； 合同效力爭(zhēng)議； 合同解除爭(zhēng)議； 工程質(zhì)量爭(zhēng)議； 造價(jià)結(jié)算爭(zhēng)議； 3 工程款欠付利息爭(zhēng)議； 墊資爭(zhēng)議； 工期爭(zhēng)議； 保修及退還保修金爭(zhēng)議。今天我想主要就建設(shè)工程施工合同簽訂以及合同無(wú)效、解除的后果及處理原則簡(jiǎn)單地和大家做以交流。建設(shè)工程施工合同領(lǐng)域的法律知識(shí) 應(yīng)該說(shuō)內(nèi)容非常豐富，覆蓋面很廣，一般涉及到的法律關(guān)系也很復(fù)雜。 我們也處于一個(gè)不斷的學(xué)習(xí)過(guò)程當(dāng)中，今天的交流也可以說(shuō)是現(xiàn)學(xué)現(xiàn)賣(mài)，有什么不對(duì)的地方還希望大家能夠批評(píng) 、指正 。像實(shí)踐當(dāng)中經(jīng)常遇到的黑白合同問(wèn)題， 簽證索賠 ， 工程造價(jià)、結(jié)算風(fēng)險(xiǎn)控制，工程分包、掛靠，工期、工程質(zhì)量索賠，墊資風(fēng)險(xiǎn)的化解等 一些更為專業(yè)和復(fù)雜的問(wèn)題 ， 希望在以后的時(shí)間里能和大 家做進(jìn)一步的交流。 二、 簽訂建設(shè)工程施工合同應(yīng) 注意 的問(wèn)題 要嚴(yán)格審查發(fā)包人的主體資格及履約信用 （ 1）首先要審查建設(shè)單位是否依法領(lǐng)取企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照以及相應(yīng)的經(jīng)營(yíng)資格和等級(jí)證書(shū) 。等等。 盡量采用《建設(shè)工程施工合同示范文本》， 準(zhǔn)確理解“通用條款”，對(duì)專用條款的填寫(xiě)要完整、清晰、合理 ，特別注意關(guān)于造價(jià)、工程款支付與結(jié)算、工期、工程質(zhì)量等條款的約定 （ 1）簽訂 建設(shè)工程施工 合同示范文本時(shí)要注意的問(wèn)題： 首先，合同內(nèi)容要填寫(xiě)完整。正確的做法是空白的地方要填滿，如果沒(méi)有內(nèi)容就用斜線劃掉，或注明“此處空白”、“下文空白”、“以下無(wú)內(nèi)容”等字眼。因?yàn)橹灰獙Ｓ脳l款沒(méi)有不同的約定或排除性的約定，就適用通用條款。我們經(jīng)常見(jiàn)到這樣的合同，專用條款約定的非常簡(jiǎn)單，像一些很重要的違約索賠條款僅簡(jiǎn)單的約定適用通用條款，你再看通用條款，卻將這些權(quán)利交由雙方在專用條款約定，這樣就導(dǎo)致了合同約 定無(wú)所適從，等于沒(méi)有約定，一旦生產(chǎn)糾紛，對(duì)承包人非常被動(dòng)。 合同條款用詞要準(zhǔn)確，發(fā)包人和承包人的義務(wù)、責(zé)任、權(quán)利要寫(xiě)清楚。還有，合同中缺少對(duì)承包人權(quán)益保護(hù)條款，如在工程受到外界干擾情況下的工期和費(fèi)用的索賠權(quán)。 還有，合同約定“工程款根據(jù)工程進(jìn)度和合同價(jià)格，按照當(dāng)月完成的工程量支付。 還有你比如合同中約定“承包人為施工方便而設(shè)置的任何設(shè)施，費(fèi)用均由承包人自己負(fù)擔(dān)”，這種提法對(duì)承包人就很不利， 在合同實(shí)施過(guò)程中發(fā)包人很有可能對(duì)承包人在施工中需要使用的某些永久性設(shè)施以“施工方便”為借口而要求承包人承擔(dān)相應(yīng)的費(fèi)用。 （ 3）重點(diǎn)注意造價(jià)條款，這是施工合同中最重要的內(nèi)容。對(duì)于固定總價(jià)的合同，更應(yīng)在確定合同價(jià)款時(shí)充分考慮各方面的風(fēng)險(xiǎn)因素，確保贏利的空間。 8 3）采用固定價(jià)格合同，雙方對(duì)風(fēng)險(xiǎn)范 圍和風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)沒(méi)有約定，或者沒(méi)有約定風(fēng)險(xiǎn)以外的價(jià)格調(diào)整方法。是固定 總價(jià)、固定單價(jià)、可調(diào)價(jià)還是成本加酬金。如：總價(jià)包死、單位包死還是部分總價(jià)包死，以免履約過(guò)程中發(fā)生爭(zhēng)議。你像明確材料大幅漲跌超過(guò)一定幅度、設(shè)計(jì)變更、現(xiàn)場(chǎng)簽證引起的工 9 程量變化超過(guò)一定比例，合同價(jià)款應(yīng)當(dāng)予以相應(yīng)調(diào)整。 示范文本通用條款所列的發(fā)包人和承包人的義務(wù)都有賴于雙方在專用條款中進(jìn)一步明確，千萬(wàn)不要圖省事在專 用條款中僅約定個(gè)“執(zhí)行通用條款”，因?yàn)閱渭兊耐ㄓ脳l款是沒(méi)法執(zhí)行的。 對(duì)于有工程預(yù)付款的，一定 要注意準(zhǔn)確填寫(xiě)發(fā)包人向承包人撥付預(yù)付款的具體時(shí)間或相對(duì)時(shí)間。最好約定“甲方應(yīng)在收到乙方月進(jìn)度報(bào)告后 7 日內(nèi)審核完畢，逾期則以乙方送審的工程量為準(zhǔn)”。因此對(duì)合同外增加的工程量、工程價(jià)款的計(jì)算方式、支付方式要有明確的約定。 在施工過(guò)程中，發(fā)包人、承包人、監(jiān)理方參與管理的工程技術(shù)人員和管理人員很多，往往發(fā)生職責(zé)和權(quán)限不明確或?qū)Ψ讲恢?，這勢(shì)必會(huì)影響簽證的順利進(jìn)行。因此，在總包合同中應(yīng)當(dāng)將各方責(zé)任和關(guān)系具體化，以便于操作，避免糾紛。像今年的這幾天持續(xù)的高溫天氣，就已經(jīng)有關(guān)于建筑工人持續(xù)高溫作業(yè)的新聞報(bào)道，要考慮到政府對(duì)此可能出臺(tái)限制規(guī)定。 在適用通用條款的同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)注意這么兩個(gè)問(wèn)題： 一是，要約定詳細(xì)提交結(jié)算文件的內(nèi)容及程序?！端痉ń忉尅返?20條作出了一個(gè)對(duì)承包人非常有利的規(guī)定，它規(guī)定“當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)， 視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定 處理?！?最高院之所以做出這樣的復(fù)函，是因?yàn)槭痉段谋就ㄓ脳l款第 33條第 3 款只規(guī)定了：“發(fā)包人收到竣工結(jié)算報(bào)告及結(jié)算資料后28 天內(nèi)進(jìn)行核實(shí)，給予確認(rèn)或者提出修改意見(jiàn)。比如，“工程驗(yàn)收竣工后，乙方提出工程結(jié)算并將有關(guān) 文件資料送交甲方，甲方自接到上述文件 天內(nèi)審 查完畢，到期未答復(fù)，視為同意乙方同意。 當(dāng)然違約條款的約定要看實(shí)踐當(dāng)中我們具體談判的難易程度。 像工期 延誤違約金，一般以每日工程總造價(jià)的 ‰為宜，因?yàn)榻ㄔO(shè)工程本身造價(jià)就比較高，如果違約金標(biāo)準(zhǔn)過(guò)高的話，對(duì)施工單位非常不利。我們對(duì)比較多見(jiàn)也是比較重要的情形進(jìn)行了一下總結(jié)，當(dāng)然絕不是完全限 于 下面我說(shuō)的這些情形，關(guān)鍵還是我們要根據(jù)現(xiàn)實(shí)情況，實(shí)際分析 從而預(yù)測(cè)一下可能出在的特別問(wèn)題： 1）項(xiàng)目履行中各方明示代表外的其他人的行為效力問(wèn)題； 2）合同單方解除權(quán)的行使條件與程序； 3）在合同中怎樣有效設(shè)定特別生效條款或承包方式； 4）工程窩工狀況下工效下降的計(jì)算方式及損失賠償范圍； 5）工程停建、緩建，中間停工時(shí)的退場(chǎng)、現(xiàn)場(chǎng)保護(hù)、工程移交、結(jié)算方法和損失賠償范圍； 6）工程進(jìn)度款拖欠情況下的工期處理； 7）工程中間交驗(yàn)或建設(shè)單位提前使用工程部分的保修問(wèn)題； 8）合同外工程量的計(jì)價(jià)原則和簽證程序； 9）建設(shè)單位原因造成工程結(jié)算竣工驗(yàn)收延期情況下的工程結(jié)算程序和法 律責(zé)任； 10）工程款結(jié)算的具體程序； 11）工程尾款的回收辦法和保證措施； 12）不同違約責(zé)任的量度化問(wèn)題等。 （ 2）再一個(gè)就是合同價(jià)格的調(diào)整條件?！边@種條款工程范圍不確定， 招標(biāo)時(shí)設(shè)計(jì)圖紙不完備，承包人無(wú)法精確計(jì)算工程量，也無(wú)法預(yù)測(cè)物價(jià)上漲幅度。特別是在投標(biāo)時(shí)設(shè)計(jì)深度不夠，施工圖紙和規(guī)范不完備時(shí)，如果再有這樣的規(guī)定，發(fā)包人很可能使用“認(rèn)可權(quán)”或“ 滿意權(quán)”提高工程的設(shè)計(jì)、施工、材料標(biāo)準(zhǔn)而不對(duì)承包人進(jìn)行補(bǔ)償。 和這 一類條款相似的表達(dá)形式還有：“在……情況下不得調(diào)整 合同價(jià)格”或“在……情況下，一切損失由承包人負(fù)責(zé)”等。 當(dāng)然，除了上面歸納的 這幾 種無(wú)效的情形，如果建設(shè)工程施工合同違反了法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，仍然可以根據(jù)《民法通則》和《合同法》的規(guī)定，認(rèn)定合同無(wú)效。 這里，我想多講幾句，勞務(wù)分包和工程分包的區(qū)別。工程分包的雙方對(duì)因此造成的質(zhì)量或其他問(wèn)題要對(duì)發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任，而勞務(wù)分包雙方互相按合同 承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，并不共同向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。 所以在簽訂勞務(wù)分包合同時(shí)，一定要注意勞務(wù)分包與工