【文章內(nèi)容簡介】 （全部或者部分招標），擬采用的招標組織形式（委托招標或者自行招標），擬采用的招標方式（公開招標或者邀請招標）。 經(jīng)項目審批部門批準，在報送可行性研究報告前已先行開展招標活動的，應在報送的可行性研究報告中予以說明。 項目法人組建 我國對基本建設(shè)項目推行項目法人責任制。就城市基礎(chǔ)設(shè)施項目而言，項目法人責任制是指投資項目出資者根據(jù)國家有關(guān)法律和法規(guī)組建項目公司，由項目公司依法負責項目的策劃、資金籌措、建設(shè)、管理、生產(chǎn)經(jīng)營、債務償還和資產(chǎn)的保值增 值，并享有相應權(quán)利，實行責權(quán)利相統(tǒng)一的制度。 根據(jù)目前的規(guī)定，新建投資項目在項目建議書批準后，即應及時組建項目法人籌備組織，具體負責項目法人的籌建工作，項目法人籌備組織由項目的投資方派代表組成。有關(guān)單位在申報項目可行性研究報告時，須同時提出項目法人的組建方案。在項目法人的組建過程中涉及較多的法律事務，包括策劃并確定項目公司的組建方案；起草股東協(xié)議（在外商投資項目中稱為合資或合作合同）和公司章程，處理在相關(guān)合作談判中產(chǎn)生的法律文件以及受托辦理公司登記等法定手續(xù)。一般來說，項目公司的組建方案具備以下要素：投資各 方；項目法人的組織形式（目前內(nèi)資項目法人只允許以兩種形式存在：有限責任公司和股份有限公司）；項目法人組建方式，即項目公司為新成立的項目公司還是以原已存在的企業(yè)法人承擔項目法人的職能；投資各方對注冊資本的出資比例以及項目法人的性質(zhì)。 在確定項目公司的組建方案時下列問題需要予以注意： (一 ) 股東協(xié)議和章程 內(nèi)資項目為保證項目公司設(shè)立及項目前期開發(fā)工作得以順利和按計劃進行，并明確各投資方在此過程中的責任和義務，在實踐中投資方通常都會簽署一份股東協(xié)議。股東協(xié)議主要規(guī)定項目的投資額，項目公司的注冊資本以及各投資方的出資 和融資義務、項目的前期開發(fā)工作、項目前期開發(fā)建設(shè)的模式等，因其側(cè)重點的不同，在實踐中股東協(xié)議也多被稱“ 出資協(xié)議 ” 。股東協(xié)議不僅是一種出資協(xié)議，也可以是投資方以后簽署項目公司章程的約束性文件。 股東各方簽署的公司章程是項目公司成立的必備要件，其生效時間為項目公司成立之日，即公司在工商部門設(shè)立登記之日。公司章程中必須具備一些法定條款，這些條款包括：公司名稱和住所；公司經(jīng)營范圍；公司注冊資本；股東的姓名或者名稱；股東的權(quán)利和義務；股東的出資方式和出資額；股東轉(zhuǎn)讓出資的條件；公司的機構(gòu)及其產(chǎn)生辦法、職權(quán)、議事規(guī)則； 公司的法定代表人；公司的解散事由與清算辦法。在起草上述條款時，必須遵守公司法及其他相關(guān)法律對于上述內(nèi)容的強制性要求，以便公司章程得以順利通過工商部門的審查。 (二 )城市基礎(chǔ)設(shè)施項目的項目法人亦可為外商投資企業(yè)，包括中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)和外商獨資企業(yè)。當外資 (包括港、澳 )投資超過 25%時，則需考慮成立中外合資經(jīng)營企業(yè)或中外合作經(jīng)營企業(yè)。根據(jù)目前法律的有關(guān)規(guī)定，中外合資經(jīng)營企業(yè)為有限責任公司性質(zhì)，即必然為企業(yè)法人；而中外合作經(jīng)營企業(yè)則既可以為企業(yè)法人亦可以為非企業(yè)法人形式存在，但作為 城市基礎(chǔ)設(shè)施 項 目的項目公司，其仍必須為企業(yè)法人。 由國內(nèi)投資者投資城建項目的項目法人與外商投資城建項目的項目法人在公司的設(shè)立與經(jīng)營方面的差異主要體現(xiàn)在以下幾個方面： （ 1） 設(shè)立程序 外商投資城市基礎(chǔ)設(shè)施項目在組建項目公司時，中外投資方必須簽署合資或合作合同，且在上報項目建議書時即需提交投資方的合資或合作意向書；并且，在外商投資的城市基礎(chǔ)設(shè)施項目中投資方需經(jīng)外經(jīng)貿(mào)部門或其授權(quán)部門批準并獲得外商投資企業(yè)批準證書后，方可到工商部門辦理工商登記，成立項目公司。內(nèi)資項目公司的設(shè)立無上述程序要求。 （ 2） 章程和協(xié)議 外商投資項目公司的公司章程必須 根據(jù)投資各方所簽署的合資 /合作合同制定，如有不一致時以經(jīng)外經(jīng)貿(mào)部門審查批準的合資 /合作合同為準 (包括其后的變更 )。而內(nèi)資項目公司的設(shè)立及運營均以工商局核準的公司章程為依據(jù)。 （ 3）注冊資本出資 按照公司法規(guī)定，公司的注冊資本必須在公司成立時全部到位。外商投資項目公司的注冊資本可在項目公司成立后的一定時間內(nèi)分期或一次性到位 (具體時間將視注冊資本的多少依法確定 )。 以 電力項目 為例， 由于在項目公司的注冊資本按不低于投資總額的 20%設(shè)定，通常數(shù)額巨大，而項目公司在成立之初并不需要投入大量的建設(shè)資金，因此為有效地避免或減少因注冊資本金大量沉淀而增加投資方的資金成本，內(nèi)資項目公司通常采用逐步追加、變更公司注冊資本，換發(fā)營業(yè)執(zhí)照的辦法來解決。 （ 4）公司機構(gòu) 內(nèi)資項目公司按照公司法的規(guī)定設(shè)立，其組織機構(gòu)應包括股東會、董事會（或執(zhí)行董事）、監(jiān)事會（或執(zhí)行監(jiān)事）和總經(jīng)理等，其中股東會為公司的最高權(quán)力機構(gòu)。而外商投資項目公司系依外商投資企業(yè)法設(shè)立，無需設(shè)立股東會和監(jiān)事會，董事會為公司的最高權(quán)力機構(gòu)。 （ 5）回收投資 當項目法人為中外合作經(jīng)營企業(yè)時，根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，經(jīng)財稅部門批準，允許外方在繼續(xù)承擔股東責任的前提下，通過一定的方 式提前回收投資，即在項目公司終止前回收投資，而對于內(nèi)資項目公司，一旦項目公司成立，任何一方均無權(quán)撤回出資，除非項目公司解散。 （ 6）稅收政策 與內(nèi)資項目公司相比，外商投資的項目公司目前尚享有一定范圍內(nèi)的稅收減免的優(yōu)惠政策。 項目建設(shè) 項目建設(shè)階段的關(guān)鍵工作在于： (1)選擇確定建設(shè)管理模式，起草相關(guān)的法律文件； (2)工程 招 標及 評標工作。 建設(shè)模式 以電力項目為例，目前開發(fā)建設(shè)主要有三種模式，即業(yè)主自行管理模式、總承包模式和工程管理承包模式。隨著我國加入 WTO，國際工程建設(shè)管理的經(jīng)驗和慣例正 逐步被我國 城市基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域 廣泛采用。 (1) 業(yè)主管理模式 業(yè)主管理模式也是傳統(tǒng)的基本建設(shè)項目建設(shè)管理模式，即由投資方組建的項目公司（業(yè)主）自行選擇工程的設(shè)計、材料供應、設(shè)備供應、施工、安裝調(diào)試、監(jiān)理等單位并分別與之簽署合同，負責對整個項目的建設(shè)過程進行管理。 在業(yè)主管理模式下，業(yè)主通過對各類合同的管理來最終達到項目管理的目的。在城市基礎(chǔ)設(shè)施項目投資多元化，特別是大量社會資本涌向電力項目投資的背景下，為了彌補業(yè)主在專業(yè)人員及建設(shè)管理經(jīng)驗上的不足，目前一些電力項目中采用了委托建設(shè)管理的模式，即由業(yè)主委托一家專 業(yè)的建設(shè)管理單位代表業(yè)主對業(yè)主所簽署的一系列項目合同進行管理并監(jiān)督此類合同的執(zhí)行，類似于國外的業(yè)主工程師，同時負責業(yè)主委托的其他一些本應由業(yè)主執(zhí)行的與項目建設(shè)有關(guān)的工作。委托建設(shè)管理模式減輕了業(yè)主的負擔，可以幫助業(yè)主較好地實現(xiàn)項目的建設(shè)目標，但從法律性質(zhì)上而言，委托建設(shè)管理模式只是業(yè)主管理模式的一種變化，并不能改變業(yè)主對項目建設(shè)承擔全面管理責任的事實。 在業(yè)主管理模式下，由于各個合同分別簽訂，所有合同均由業(yè)主 (或其受托人 )負責管理，就產(chǎn)生了各個合同之間接口的問題。從風險管理的角度而言，由于各個合同主體均對業(yè)主負責，就會產(chǎn)生一定的合同接口風險。因此，在業(yè)主管理模式下要求各個項目合同主體相互緊密配合才能保證整個項目得以順利完成。因此在起草、簽訂合同時需要特別注意使各個與項目建設(shè)有關(guān)的合同之間能夠做到相互銜接，緊密配合。但是電力項目建設(shè)過程中每天還是會產(chǎn)生不同的無法預知的問題，通過合同完全劃分各個合同主體的責任或風險界線并不現(xiàn)實，大量不同的合同及合同主體的存在，不可避免地造成責任相互交叉或落空，由此產(chǎn)生的風險及責任則只能由業(yè)主承擔?？偟膩碚f，在業(yè)主管理模式下，業(yè)主必將承擔一些無法轉(zhuǎn)嫁或難以轉(zhuǎn)嫁的項目建設(shè)風險。 (2) 交鑰匙承包模式（ EPC方式） 為減少業(yè)主管理模式下業(yè)主所承擔的風險，國際上在基礎(chǔ)設(shè)施項目建設(shè)興起的過程中產(chǎn)生了交鑰匙承包模式的項目建設(shè)管理模式。美國在 20 世紀 6070 年代由于獨立發(fā)電廠(Independent Power Project，簡稱 IPP)出現(xiàn)而首先采用了這一模式。交鑰匙承包模式是指業(yè)主將包括項目設(shè)計 (包括概念設(shè)計 )、設(shè)備采購、土建施工、設(shè)備安裝、技術(shù)服務、技術(shù)培訓、試生產(chǎn)直至整個項目建成投產(chǎn)的全過程均交由獨立的建設(shè)承包商負責的一種模式，承包商將在 “ 固定工期、固定價格及保證性能質(zhì)量 ” 的基礎(chǔ)上 完成電力項目的建設(shè)工作。業(yè)主與承包商之間為此簽訂的合同一般稱為交鑰匙承包合同，也稱 “ 一攬子項目合同 ” ，或 “ 總承包合同 ” 。 交鑰匙承包模式一般具有如下特點： ① 由于交鑰匙承包模式下的承包商兼具業(yè)主管理模式下項目公司的一部分職能及施工單位的職能，并對業(yè)主承擔全面的管理責任，因此，它必須對整個建設(shè)過程進行充分有效的協(xié)調(diào)。一般地，交鑰匙承包模式下的承包商對項目所涉行業(yè)的技術(shù)有較充分的掌握和理解，并具有很強的項目施工管理能力。而業(yè)主將通過合同管理對對承包商進行監(jiān)督和管理。 ② 交鑰匙承包模式就其字面含義，即為在項目 完工并可投入運行時方才移交給業(yè)主，承包商提供的服務應包括自項目開工起至項目完工投產(chǎn)止的全過程服務。在此情況下，業(yè)主對工程建設(shè)的參與應當僅限于合同管理及對施工質(zhì)量的監(jiān)督管理。承包商對工程建設(shè)過程享有較充分的自主權(quán)，業(yè)主除按合同規(guī)定外不得進行任何干預。 ③ 交鑰匙承包模式是一項固定工期的建設(shè)模式，承包商對項目的整體交付時間承擔責任，除非合同另有規(guī)定，否則業(yè)主不得要求承包商提前或推遲工期。因此，業(yè)主對工程項目的投產(chǎn)基本上有一個比較準確的評估，從而使整個項目的商業(yè)計劃更有保證。 ④ 交鑰匙承包同時也是一種固定價 格的建設(shè)模式，除非發(fā)生合同規(guī)定的情況，合同價格在整個合同期內(nèi)一般是固定不變的，除非出現(xiàn)合同中規(guī)定的范圍變更或不可抗力等有限的原因外，否則合同價格不得予以調(diào)整。因此，業(yè)主對工程造價有一個比較客觀的了解，使工程投資控制能得到有效保證。 ⑤ 在交鑰匙承包模式下，業(yè)主承擔的責任主要包括征地、政策處理、生產(chǎn)準備、籌措資金并按合同進行支付，由于承包商獨立承擔了全過程的建設(shè)任務，從而使業(yè)主有更多的精力與時間解決應由其負責的工作，如果由于此類問題導致工期延長或價格超支應由業(yè)主自行負責。 (3)工程管理承包模式 工程管理承包 模式是區(qū)別于上述兩種方式的一種新的工程建設(shè)模式。在該模式下，業(yè)主通常將合同全部承包給“ 工程管理承包商 ” ，再由工程管理承包商將工程分包給有資質(zhì)的各個分包商。在該模式下，工程管理承包商承擔的是一種工程管理責任，不再承擔具體的施工責任。為了增強管理承包商的效率管理，在項目公司與管理承包商之間通常有一份風險分擔協(xié)議。管理承包合同通常采用成本加酬金的方式確定合同價格。 工程管理承包模式使咨詢工程公司有可能參與項目承包，發(fā)揮其工程建設(shè)管理的優(yōu)勢。但是，我國目前采用這種模式的項目還不是非常普遍，這既有習慣問題，也有法律環(huán) 境的問題。 招 標 投標 根據(jù)招標投標法及其他有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，在城市基礎(chǔ)設(shè)施項目的建設(shè)過程中，項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料、服務等的采購，必須按照有關(guān)法律通過招標方式進行。 隨著招投標活動法制化的迅速推進，招投標活動中律師的作用也逐漸得到招投標活動參與各方的重視。加強法律觀念，提高法律意識，對于規(guī)范基本建設(shè)項目招標投標活動，維護招投標活動當事人的合法權(quán)益，保障招投標市場的正常秩序有著重要意義。國家計委和司法部對律師參與大中型項目招投標活動中的法律業(yè)務十分重視，曾 以司辦通字〔 1998〕第 6號文指出：律師從事基本建設(shè)大中型項目招標投標法律業(yè)務是指為招標數(shù)額較大或采取國際招標的建設(shè)項目的招投標文件、合同文本提供咨詢；審查、修改、制作相關(guān)法律文件，以及就招標文件最終文本出具法律咨詢意見書等活動。為了保證國家投資的效益和安全，項目法人或招標代理機構(gòu)應當聘請律師就招標文件和有關(guān)合同文本出具法律咨詢意見書。 根據(jù)有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定及作者本人參與城市基礎(chǔ)設(shè)施項目招標投標的經(jīng)驗，在招標投標活動中一般應注意以下幾個方面的問題： （ 1）招標范圍 城市基礎(chǔ)設(shè)施項目的勘察、設(shè)計、施工、 監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，達到下列標準之一的，必須進行招標： ① 施工單項合同估算價在 200萬元人民幣以上的； ② 重要設(shè)備、材料等貨物的采購，單項合同估算價在 100萬元人民幣以上的； ③ 勘察、設(shè)計、監(jiān)理等服務的采購，單項合同估算價在 50萬元人民幣以上的； ④ 單項合同估算價低于第①、②、③項規(guī)定的標準，但項目總投資額在 3000萬元人民幣以上的。 （ 2）可行性研究報告中的招標內(nèi)容 根據(jù)國家計委 2020年第 9號令的規(guī)定，除了經(jīng)項目批準機關(guān)同意在可行性研究報告批復前進行 招標的以外， 城市基礎(chǔ)設(shè)施 項目上報的可行性研究報告中應包括以下招標內(nèi)容：招標范圍；招標的組織形式（委托招標或自行招標）；招標方式（邀請招標或公開招標）。經(jīng)項目審批部門批準，在報送可行性研究報告前已先行開展招標活動的，應在報送的可行性研究報告中對招標情況予以說明。 （ 3）招標方式 招標分為公開招標和邀請招標兩種方式。根據(jù)現(xiàn)行有關(guān)規(guī)定，全部使用國有資金投資或者國有資金投資占控股或者主導地位的城市基礎(chǔ)設(shè)施項目，原則上均應當進行公開招標。對于國家及省、自治區(qū)、直轄市一級重點項目，不適宜公開招標而需采用邀請招標方 式的，應經(jīng)國家計委或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準。 （ 4）評標標準和方法 根據(jù)現(xiàn)行的有關(guān)規(guī)定，在招標過程中評標委員會應當根據(jù)招標文件規(guī)定的評標標準和方法，對投標文件進行系統(tǒng)地評審和比較。招標文件中沒有規(guī)定的標準和方法不得作為評標的依據(jù)。并且招標文件中規(guī)定的評標標準和評標方法應當合理，不