6探討行政法基本原則實踐應用方法探討(編輯修改稿)
2025-09-21 14:05 本頁面
【文章內(nèi)容簡介】 和 “ 比例性原則 ” ，我們所說的軟法緩沖亦是在此二者中發(fā)生：（ 1）、就 “ 必要性原則 ” 而言，其要求如果國家還可以采取其他具有同樣效果但使公民負擔更輕的手段的話，則現(xiàn)行手段即為不必要（ nichterforderlich）的。 [8]（ p42）對此以軟法視角加以理解，即在實現(xiàn)管理論文target=_blank行政管理目的時，可以采用典型行政行為的方式，同樣也可以采用非強制行政行為（行政指導、行政合同等）之軟法方式，即軟法手段可以作為 “ 禁止過度原則 ” 鏈接實踐的考慮方向。例如 XX省 XX市德化洵中有 7個加油站沒有營業(yè)執(zhí)照，當?shù)毓ど叹植]有依照傳統(tǒng)做法加以取締，而是運用行政指 導的方法要求停業(yè)整頓。最后，有 5家加油站完善了手續(xù)，恢復了營業(yè)，得到當?shù)卣某浞挚隙ǎ?[9]（ 2）、就比例性原則而言，其要求行政主體 “ 若有必要采取行動，其行動手段應該盡可能柔弱，其嚴厲程度應與其要達到的目的相稱或成比例，而不能輕易而隨意地動用嚴格法手段 ” 。 [10]（ p138）應當盡量運用 “ 合作 ” 、“ 協(xié)商 ” 等軟法手段實現(xiàn)行政管理的目的，因為軟法手段固有的靈活性、協(xié)商性等特點，可以使得過程和結(jié)果之間的比例達到最優(yōu)，如近日 “XX 省 XX 市強拆 1241 個報刊亭，導致市民無法買 第 7 頁 共 13 頁 報 ” ，便是一個典型的反面教材。 ① 三、精神 指導的限度與緩沖方法的擴展。 （一）行政法基本原則對軟法予以精神指導的限度。 從學科分野的角度來說，行政法基本原則才真正屬于公法的視野，而 “ 軟法 ” 僅僅只是行政管理（尤其是新公共管理）中的概念。 “ 公法關(guān)注憲政與類憲政的價值、等級秩序、正當程序、規(guī)則與標準、體系的一致性、制度實踐的方式與穩(wěn)定性。而新公共管理則關(guān)注靈活性，它假定國家太大、花費太高。 ”[11] （ p142）羅豪才先生在總結(jié)軟法存在非理性狀態(tài)時也這樣說道： “ 軟法先天的非理性其實只是潛在的、微弱的 ”[12] （ p79）這提醒我們：行政法 基本原則與軟法追求的價值存在明顯的緊張，我們一方面需要以基本原則為指導，將軟法納入社主義法治軌道；同時也要察覺軟法與傳統(tǒng)公法之間存在的差異，尊重軟法本身的屬性空間，軟法 “ 外在 ” 的非理性，并不等于基本原則的精神指導可以無孔不入。相反，我們要尊重軟法靈活、協(xié)商、主動糾錯等方面的價值，只有在軟法違背自由、公平等基本法律價值時才予以干涉。如果我們在這種互動關(guān)系中過于苛刻，會直接影響到軟法本身之靈性，那么互動的實質(zhì)便成為對軟法的否定了。 （二）行政法基本原則軟法緩沖方法的擴展。 必須承認，上文所述 的抽樣分析僅僅只是對實踐的深度解剖，大部分的執(zhí)法主體并沒有主動意識到這一點。因此，應當允許軟 第 8 頁 共 13 頁 法其在合理范圍內(nèi)延伸，擴大對實踐的操作。 “ 行政法定原則 ” 的擴大詮釋。隨著二戰(zhàn)德國形式主義的法治國走向?qū)嵸|(zhì)主義的法治國，法治國的工具主義思想早已融入了實質(zhì)主義的法治國思想之中，從 “ 形式主義 ” 走向 “ 實質(zhì)主義 ” ，已是行政法定原則的必然趨勢。然而， “ 實質(zhì)主義法治 ” 的外延究竟有多大， “ 實質(zhì) ” 之意是否包括政策。是否包括行政慣例。是否包括專業(yè)標準等等。如果說否定這些軟法淵源，是否意味著行政機關(guān)在沒有依照法律、 法規(guī)，而依照上述軟法淵源所作行為便有悖于 “ 行政法定原則 ” 呢。從傳統(tǒng)理論上來說，這一推論是成立的，但這并不符合社會發(fā)展的需求。例如 2024年三月， XX 省 XX 市下屬的 XX 縣區(qū)公安局出臺了一個具有軟法性質(zhì)的規(guī)范性文件：《出租、客運車輛駕駛員維護社會治安有功行為獎勵辦法》（簡稱《獎勵辦法》），文件規(guī)定駕駛員如果協(xié)助公安機關(guān)進行社會治安管理，可以根據(jù)立功程度相應扣減其交通違章處罰記分，從傳統(tǒng)理論角度分析，這一規(guī)定和行政法
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