【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 這個(gè)時(shí)代一切社會(huì)制度的價(jià)值基礎(chǔ)，任何法律制度一旦權(quán)威地形成之后，人們必須以宗教式的虔誠去捍衛(wèi)它，任何非正統(tǒng)形式的否定、修改、曲解法律的 行為或動(dòng)議都是對(duì)社會(huì)正義的直接危害 ［ 10］。在法治社會(huì)，法律應(yīng)當(dāng)是人民意志的體現(xiàn)，正如列寧所言：人民的利益是最高的法律。我國(guó)《憲法》與《立法法》都明確規(guī)定了：國(guó)家一切權(quán)力屬于人民、立法應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)人民的意志，所以，在行政立法中實(shí)行回避制度正是為了發(fā)揮人民群眾與社會(huì)組織在行政立法中的作用，以防止行政立法中行政部門偏私的干涉，進(jìn)而保護(hù)人民的利益與體現(xiàn)人民群眾的意志與愿望；因此行政立法回避制度正是當(dāng)前我國(guó)法律精神之使然。 （二） XX 市所采取的行政立法回避制度指的是：與某一立法項(xiàng)目有直接明顯利害關(guān) 系的單位和個(gè)人，不得參與法規(guī)和規(guī)章的起草、審查和評(píng)審，不得主導(dǎo)立法進(jìn)程。起草環(huán)節(jié)的立法回避 第 10 頁 共 22 頁 制度主要通過委托起草、招標(biāo)起草和 XX 市政府法制辦直接起草三種方式實(shí)施。委托起草和社會(huì)招標(biāo)就是對(duì)一些專業(yè)性強(qiáng)、難度較大或部門利害關(guān)系明顯的法規(guī)和規(guī)章進(jìn)行區(qū)分：可以定向確定起草單位的，采取委托方式起草，不能定向確定起草單位的立法項(xiàng)目，采取面向國(guó)內(nèi)外公開招標(biāo)的方式起草。從該制度的具體內(nèi)容來看，并不意味著行政立法中立法權(quán)的轉(zhuǎn)移，也不是特定行政機(jī)關(guān)的法定職責(zé)的喪失。雖然與某一立法項(xiàng)目有直接明顯利害關(guān)系的單位和個(gè)人，不得參與法規(guī)和 規(guī)章的起草、審查和評(píng)審，不得主導(dǎo)立法進(jìn)程，但并不意味著在行政立法的全程回避，我認(rèn)為，最終的行政立法結(jié)果即公布行政法規(guī)與行政規(guī)章仍然只能是以有權(quán)的行政機(jī)關(guān)的名義。所以行政立法回避不是行政立法權(quán)的回避，而是立法程序上的回避，是通過一種程序上的公正以實(shí)現(xiàn)實(shí)體的正義，因此，行政立法回避制度不是對(duì)行政立法權(quán)的讓渡，也不會(huì)構(gòu)成對(duì)行政組織法原理的破壞，更不會(huì)造成立法主體的多元化；同時(shí)從行政立法權(quán)的權(quán)力來源來說，推行行政立法回避制度正好體現(xiàn)了行政立法權(quán)力回歸于民。龔祥瑞教授在《比較憲法與行政法》一書中指出： “ 不論是直接授權(quán) 還是間接授權(quán)，凡是委任立法都具有法律同等的效力，其理論根據(jù)就是民法的代理說。 ” ［ 11］這說明行政機(jī)關(guān)行使的立法權(quán)只是國(guó)家立法權(quán)的一種代理行使方式，最終這種權(quán)力是人民的，應(yīng)當(dāng)交由人民來行使，并為人民的利益服務(wù)。 第 11 頁 共 22 頁 （三）我國(guó)《規(guī)章制定程序條例》第 13 條第 4 款明確規(guī)定：“ 起草規(guī)章可以邀請(qǐng)有關(guān)專家、組織參加，也可以委托有關(guān)專家、組織起草。 ” 這說明行政規(guī)章的制定，采取委托起草的回避方式是有法律依據(jù)的，而《楊文》中開門見山地指出行政立法回避直接違反《規(guī)章制定程序條例》，這顯然是對(duì)法律規(guī)定的一種漠視。接著《楊文 》中又指出在某個(gè)領(lǐng)域、某個(gè)具體的階段，提倡和推進(jìn)委托專家、組織承擔(dān)立法起草工作，不僅是合法的，而且也是確保立法的民主性、科學(xué)性乃至權(quán)威性的內(nèi)在要求。而在分析“ 政府立法回避 ” 不具有合法性與合理性時(shí)《楊文》又指出，根據(jù)《規(guī)章制定程序條例》的規(guī)定，規(guī)章起草階段應(yīng)當(dāng)充分征求相關(guān)部門的意見，確保相關(guān)部門的廣泛參與。起草單位與其他部門有不同意見的，應(yīng)當(dāng)充分協(xié)商；經(jīng)過充分協(xié)商不能取得一致意見的，起草單位應(yīng)當(dāng)在上報(bào)規(guī)章草案送審稿時(shí)說明情況和理由，所以，在立法起草階段實(shí)行 “ 回避 ” 是違法的。這就使得讀者讀了《楊文》后立即陷入前 后矛盾，甚至使讀者無法領(lǐng)會(huì)作者對(duì) “ 政府立法回避制度 ” 的態(tài)度。我認(rèn)為，行政法規(guī)的制定采取委托起草尚無法律的明確規(guī)定，這正是我國(guó)《立法法》與《行政法規(guī)制定程序條例》存在的不足之處。而行政規(guī)章的制定中采取委托起草這種立法回避方式是于法有據(jù)的，所以地方政府如重慶、貴州、北京等地的政府采取行政立法回避方式制定政府規(guī)章是依法而為的行為。而令人遺憾的是《規(guī)章制定程序條例》于 2024 年 1 第 12 頁 共 22 頁 月 1 日生效，而行政立法回避制度卻姍姍來遲。 （四）前文已經(jīng)分析了行政立法回避制度的現(xiàn)實(shí)意義，但因?yàn)檫@種民主立法制度在我國(guó)尚處于初 創(chuàng)時(shí)期，尚存在許多問題（受委托方應(yīng)具備的資質(zhì)、立法責(zé)任的承擔(dān)、社會(huì)力量參與地方立法的廣度和深度等）需要我們?nèi)ッ鎸?duì)并積極采取措施予以解決。但我們不能因?yàn)槠浯嬖趩栴}就 “ 因噎廢食 ” 。擔(dān)心會(huì)因受委托的專家或者社會(huì)組織不熟悉各領(lǐng)域的專業(yè)、欠缺必要的信息和技術(shù)而難以確保立法質(zhì)量是完全可以理解的，也是我們應(yīng)該正確面對(duì)的。行政立法回避制度是否會(huì)導(dǎo)致相關(guān)立法看似公正但不具有實(shí)效性，使得政府一系列的實(shí)際工作無法開展呢。筆者認(rèn)為這種擔(dān)心不但是多余，相反還有 “ 杞人憂天 ” 之嫌。一種民主制度其基礎(chǔ)是人民群眾，其最終的結(jié)果也在于為民、便 民。行政立法回避制度盡管在其過程中會(huì)存在許多這樣或那樣的問題，但最終是為了保障人民的利益、克服行政立法過程中的部門化、地方化傾向，因此絕不會(huì)出現(xiàn)因?yàn)楸Ｕ狭巳嗣竦睦婢蜁?huì)妨礙政府工作的開展；相反地，擺脫部門利益、地方利益影響的行政法規(guī)與行政規(guī)章能夠促成 “ 良法 ” 體系的形成，也可極大地提高行政法規(guī)規(guī)章的實(shí)效性。通過委托起草、招標(biāo)起草、直接磋商等方式進(jìn)行行政立法，不僅不會(huì)造成我國(guó)行政機(jī)關(guān)相關(guān)法定立法部門法定職責(zé)的不履行及政府立法資源的浪費(fèi)，反而會(huì)促使有行政立法權(quán)的主體積極創(chuàng)造條件，采取多種方式充實(shí)立法隊(duì)伍，集思廣益 ，提高行 第 13 頁 共 22 頁 政立法的質(zhì)量，使立法部門的法定職責(zé)得以充分履行；同時(shí)當(dāng)前我國(guó)行政立法機(jī)關(guān)立法資源普遍存在不足，沒有一支專門從事行政立法工作的人員，大都是一身二任或多任，因而許多行政機(jī)關(guān)在行政立法過程中往往顯得力不從心。通過委托起草或招標(biāo)起草可以解決行政機(jī)關(guān)的這種 “ 無奈 ” 。重慶、貴州、北京等政府機(jī)關(guān)采取的委托立法無不出于此種考慮。 三、行政立法回避制度的構(gòu)建 行政立法回避制度做為一種新興的民主制度既有其存在的合理性，也有其存在的合法依據(jù)。但目前對(duì)行政立法回避制度的理論研究明顯滯后，同時(shí)在制度層面上 關(guān)于行政立法回避的制度也付之厥如。在行政立法實(shí)踐中往往會(huì)面臨許多未曾出現(xiàn)的問題，如果事前防范到位或者事后處理適當(dāng)，行政立法回避制度才會(huì)發(fā)揮其應(yīng)然的價(jià)值，使行政立法從根本上擺脫部門利益、地方利益的束縛。同時(shí)在行政立法實(shí)踐中由于被委托的組織或個(gè)人沒有從事立法的經(jīng)驗(yàn)或