【文章內(nèi)容簡介】 另外的基準(zhǔn)、決定和措施等。在強(qiáng)調(diào)依法行政的現(xiàn)代國家，行政自我拘束的法理還會有市場嗎？回答是肯定的。因?yàn)?，將行政的所有行為形態(tài)全部置于法律之下的主張是不現(xiàn)實(shí)的，因而行政裁量領(lǐng)域的大量存在也是理所當(dāng)然的。行政自我拘束原則正是以這種行政裁量的存在為前提，從保護(hù)私人權(quán)利的觀點(diǎn)出發(fā)，來擴(kuò)大法院對行使行政裁量權(quán)進(jìn)行事后干預(yù)的范圍。這樣，即使是作為裁量基準(zhǔn)的行政機(jī)關(guān)內(nèi)部規(guī)則，也是可以適用于行政自我拘束的；但對于那些對一義性規(guī)范做出解釋的行政機(jī)關(guān)內(nèi)部規(guī)則，則不允許適用所謂行 政自我拘束原則。這是因?yàn)?，在現(xiàn)代國家，一般通過憲法將對法律的最終解釋權(quán)賦予了法院，如果承認(rèn)有關(guān)規(guī)范解釋性的行政機(jī)關(guān)內(nèi)部規(guī)則具有行政自我拘束的可能性，則會侵犯法院所擁有的這種憲法上的權(quán)限。 根據(jù)違反法律的行政決定進(jìn)行行政的自我拘束，這是所有現(xiàn)代法治國家所不能允許的。對于這種違法的行政決定，法院有權(quán)予以撤銷，因而法院所擁有的法律解釋權(quán)限不會因?yàn)檫m用行政自我拘束原則而自行喪失。當(dāng)然，如果經(jīng)審查認(rèn)為其是合法的行政決定，那么，法院就會將其作為合法的決定來維持其效力。而在這種情況下，是基于法院的法律解釋來認(rèn)定該行 政決定是合法的，因而得以維持?？梢姡ㄔ旱姆山忉寵?quán)限也不會喪失。 在接受法律嚴(yán)格羈束的領(lǐng)域，如果為行政設(shè)定了進(jìn)行某種特定行為的義務(wù)的話，那么，法律就會要求行政機(jī)關(guān)在某個案件中做出該種行為，并且在以后的同種案件中，亦能做出相同的行為。這種情況似乎可以看做是行政自我拘束的效果，但其實(shí)質(zhì)上是 中國最大的管理資源中心 第 12 頁 共 111 頁 作為法規(guī)范具有拘束性的效果。換言之，在這種情況下，沒有必要在依法行政原理之外特地提出平等原則作為理論根據(jù)，就可以承認(rèn)行政的拘束性。如前所述，行政自我拘束原則是從保護(hù)私人權(quán)利的觀點(diǎn)出發(fā)，為給法院干預(yù)那些未構(gòu)成違法問題的（ 因而本來不允許法院對其干預(yù)的）行政決定進(jìn)行干預(yù)提供根據(jù)，而使其對后續(xù)同類案件存在矛盾的決定做出違法性評價成為可能?？墒?，在嚴(yán)格受法律拘束的領(lǐng)域，沒有必要特地提出行政自我拘束的法理，就可以認(rèn)為有矛盾的行政決定是違反法律的，因而是可以撤銷的。進(jìn)一步說，從用語的意思來看，行政的自我拘束，在法律規(guī)范上，意味著在一定范圍內(nèi)承認(rèn)了行政的判斷乃至行為余地的情況下，行政自己朝著一定的方向來規(guī)范或者限定這種余地。所以，在完全不能承認(rèn)這種余地的嚴(yán)格受法律羈束的行政領(lǐng)域中，行政的自我拘束是不可能的。 （二）行政自我拘束原則 的理論 根據(jù)關(guān)于行政自我拘束原則的理論根據(jù)，存在著各種不同的觀點(diǎn)。有人主張將信賴保護(hù)的原則乃至信義原則作為行政自我拘束原則的理論根據(jù)。該觀點(diǎn)認(rèn)為，如果將平等原則作為行政自我拘束理論根據(jù)的話，當(dāng)行政機(jī)關(guān)內(nèi)部規(guī)則或者行政實(shí)務(wù)違法的時候，依然要承認(rèn)其永久的拘束性，這樣的結(jié)果在憲法上是存在疑問的，并且，從損害行政的靈活性這一實(shí)際觀點(diǎn)來看亦存在疑問。為了避免這種疑問而主張將信賴保護(hù)的原則乃至信義原則作為理論根據(jù)，在這一點(diǎn)上是有意義的。不過，這里依然存在兩個疑問：其一，究竟信賴保護(hù)的原則乃至信義原則能否成為行政自 我拘束的法律根據(jù)？其二，將平等原則作為行政自我拘束的理論根據(jù)，果真就不能避免從憲法上乃至從實(shí)際觀點(diǎn)提出的疑問嗎？ 將信賴保護(hù)的原則乃至信義原則作為行政自我拘束原則的理論根據(jù)，在以下兩點(diǎn)上存在決定性疑問： 將信義原則或者信賴保護(hù)的原則作為理論根據(jù)的話，行政部門和相對人之間的具體接觸或交涉便成為主張信賴保護(hù)的前提要件。而行政自我拘束原則要求行政部門在針對相對人的案件中，必須做出與在針對第三人的同類案件中所做出的決定相同的決 中國最大的管理資源中心 第 13 頁 共 111 頁 定。如果相對人只是看到，在針對第三人的同類案件中，行政部門做出了某種決定，因信 賴行政部門在針對自己的案件中也可能做出同樣的決定，故而采取了某種措施的話，這里就欠缺作為其主張信賴保護(hù)之前提的行政部門和相對人之間具體的接觸和交涉。在這個階段，相對人尚不夠明顯的當(dāng)事人資格，不過是 “ 潛在的當(dāng)事人 ” 而已?？梢姡瑢⑿刨嚤Ｗo(hù)的原則乃至信義原則作為承認(rèn)行政自我拘束原則的理論根據(jù)，是不適當(dāng)?shù)摹Ｔ谶@種情形下，基于市民 社會 的一般原理，相對人在自己采取某種措施之前，應(yīng)該首先向有關(guān)行政部門咨詢，確認(rèn)自己采取了這樣的 措施后，是否也會得到和第三人所得到的決定相同的決定，在獲得行政部門的教示或者確約之后，關(guān)于該教示或者確約的拘束性問題，才會產(chǎn)生是否可以基于信賴保護(hù)的原則或者信義原則予以承認(rèn)的問題。不過，如果不是將信義原則作為信賴保護(hù)的基礎(chǔ)，而是將法的安定性作為其理論根據(jù)，則情況會有所不同。作為適用信賴保護(hù)原則的前提要件，即使行政部門與相對人之間具體的接觸和交涉不存在，也是可以適用的。故而，可以將以法的安定性為基礎(chǔ)的信賴保護(hù)的原則視為行政自我拘束的理論根據(jù)。 如前所述，行政的自我拘束是指行政部門在針對相對人的案件中，要 受其在針對第三人的同類案件中所做出決定的拘束。從這種行政自我拘束的涵義中可以看出，行政的自我拘束是以在具體的案件中將第三人和相對人作比較為前提的，當(dāng)承認(rèn)其相互間具有平等性時，則必須平等地對待第三人和相對人，這正是平等原則所要求的。因此，主張應(yīng)該將平等原則視為行政自我拘束原則的法律根據(jù)的觀點(diǎn)，亦是值得我們關(guān)注的。 不過，在現(xiàn)代各國，平等原則已經(jīng)成為一個被廣泛承認(rèn)甚至被普遍采用的基本原則，行政主體在行使裁量權(quán)時，必須遵循平等原則，如果違反平等原則，則該行政行為是違法的，難免被法院撤銷。因此，在這種濫用裁量 權(quán)的法理之外，特地主張以平等原則為基礎(chǔ)的行政自我拘束原則的必要性便受到質(zhì)疑。為了解決這個問題，探討平等原則的意義和內(nèi)容也就成為必要。 簡言之，平等原則的意義和內(nèi)容在于禁止行政恣意。正如日本學(xué)者金子芳雄所指出： “ 關(guān)于裁量事項(xiàng)，做出何為符合或者不符合平等原則的判斷，需要有政策性、技 中國最大的管理資源中心 第 14 頁 共 111 頁 術(shù)性的行政上的特殊專門的判斷能力。此時，不能說法院具有與專門行政廳相同的乃至高于專門行政廳的判斷能力。因此，關(guān)于平等原則的一般性適用與否的問題，賦予行政廳的判斷以優(yōu)越性，只有在嚴(yán)重違反平等原則的情況下，才賦予法院的判斷以優(yōu)越性。 ”15 反過來說，對平等原則的一般性違反不構(gòu)成違法。 16 這樣，以禁止恣意為目的的平等原則，實(shí)際上包含了這樣一層涵義，即只是作為例外情形才允許法院以違反平等原則為理由來撤銷裁量決定。進(jìn)而人們認(rèn)識到，僅依靠禁止恣意還不能充分保護(hù)私人的平等權(quán)，為了填補(bǔ)這種權(quán)利保護(hù)的欠缺，行政自我拘束的原則便成為必要。 承認(rèn)行政自我拘束或者以平等原則為理論根據(jù)的行政自我拘束，即承認(rèn)行政機(jī)關(guān)內(nèi)部規(guī)則或者行政實(shí)務(wù)具有永久的拘束性。有人批判認(rèn)為，這種見解在憲法上或者從實(shí)際觀點(diǎn)來看存在疑問。為了避免這種批判，就必須作如下解釋：行政部門 可以根據(jù)自己的判斷，代替從前一直作為行政自我拘束基準(zhǔn)的既有的裁量基準(zhǔn)，而制定另外的基準(zhǔn)，展開新的行政實(shí)務(wù)?？墒牵鶕?jù)基于平等原則的行政自我拘束，行政部門必須再次對情況相同的所有國民平等地適用新的行政實(shí)務(wù)。這樣，通過根據(jù)舊行政實(shí)務(wù)或者新行政實(shí)務(wù)各自的平等對待，可以做到在新舊行政實(shí)務(wù)的各個部分都不存在違反平等原則的問題?？墒牵谂f行政實(shí)務(wù)向新行政實(shí)務(wù)轉(zhuǎn)換的時候，也許對平等原則的違反是不可避免的。那么，接下來的問題就是，是否允許這種違反平等原則而展開新行政實(shí)務(wù)的情況呢？如果允許，其理由何在？ 根據(jù)現(xiàn)代行政目 的論，行政主體在行使裁量權(quán)時，必須運(yùn)用自己所具有的專門的、技術(shù)的能力，采取為實(shí)現(xiàn)行政目的所需要的最好措施。在這里，行政部門行使裁量權(quán)必須服從各種各樣的制約，其中制約之一，毋寧說重要的制約，就是必須服從平等原則。如果以承認(rèn)這種裁量的本質(zhì)為前提，那么，就不能不認(rèn)為，行政方面可以用個別的裁量基準(zhǔn)來替換從前的裁量基準(zhǔn)，以展開新的行政實(shí)務(wù)。特別是當(dāng)從前的行政實(shí)務(wù)違反法律時，必須允許面向未來對其進(jìn)行變更。平等原則是憲法上的原理，依法行政的原理也是憲法上的原理，并且，后一種原理具有阻止違法行政的機(jī)能。進(jìn)而，與通常承認(rèn)違法 行政行為的存續(xù)效力的情形不同，在行政自我拘束的情形下，還必須考慮的是，只要存在與違法的確約之拘束性相同的問題狀況，為了充分保護(hù)相對人的平等權(quán)，盡管知道其具有違法性，依然必須面向未來發(fā)布違法的決定。這顯然是與法治行 中國最大的管理資源中心 第 15 頁 共 111 頁 政原理相悖的。故而，對于違法的行政實(shí)務(wù)，原則上不能承認(rèn)其行政自我拘束力。 可是，正像在所有情況下都承認(rèn)行政自我拘束便會損害行政的靈活性一樣，如果對所有違法的行政實(shí)務(wù)都不承認(rèn)其拘束性，從保護(hù)相對人權(quán)利的觀點(diǎn)來看，亦不能說不存在欠缺靈活性的情形。所以，在存在極其例外的情況時，對違法的行政實(shí)務(wù)亦應(yīng)該 承認(rèn)其行政自我拘束性。這樣理解并不是不存在疑問。也就是說，行政自我拘束的意義在于擴(kuò)大行政裁量權(quán)的統(tǒng)制范圍。換言之，即使其裁量本身全部都是合法的裁量決定，亦可以基于行政自我拘束原則來判定其違法，使得法院予以撤銷成為可能。但是，做出前述解釋的情況下，其本身是違法的決定，卻由于行政自我拘束原則的緣故而不允許法院予以撤銷。為了避免這種不合理的情況，在某個案件中，是否應(yīng)該承認(rèn)這種例外的行政自我拘束的問題，只能是通過對（ 1）相對人的利益；（ 2）是否 “ 基本上維持了阻止違法行政這一行政的法律適合性原則的宗旨 ” ；以及（ 3）通 過承認(rèn)行政自我拘束性， “ 被侵害的各個法令的規(guī)定所體現(xiàn)的價值 ” 進(jìn)行比較衡量來決定。 此外，對于合法的行政實(shí)務(wù)，承認(rèn)其永久的拘束性，同樣也是存在問題的。這是因?yàn)?，考慮到行政的使命，必須敏感地應(yīng)對時刻變化著的社會形勢，有時需要代替從前合法的行政實(shí)務(wù)，實(shí)施另外的合法決定。這也是法律之所以將裁量權(quán)委任給行政的原因所在。因此，對于合法的行政實(shí)務(wù)是否應(yīng)該承認(rèn)行政自我拘束性的問題，也應(yīng)該進(jìn)行如前所述的利益衡量，做出靈活的判斷。 注釋： ① 王健剛：《從源頭上加強(qiáng)政風(fēng)建設(shè)的系統(tǒng)性、規(guī)范性思考》， 中國 行政管 理學(xué) 會20xx 年年會暨 “ 政風(fēng)建設(shè) ” 研討會論文，第 57 頁。 ② 參見《中華人民共和國行政訴訟法》第 2 條、第 5 條、第 11 條、第 12 條和第54 條。 ③ 在具體范圍界定上是否適當(dāng)?shù)膯栴}當(dāng)留作日后研究，這里僅著眼于其規(guī)定 方 中國最大的管理資源中心 第 16 頁 共 111 頁 法 。 ④ 無論其當(dāng)時是否意識 到這種 規(guī)律 的重要性，形成了這樣的結(jié)果則是不容否認(rèn)的客觀事實(shí)。 ⑤ 近年來，在德國和日本等國家，出現(xiàn)了建立與傳統(tǒng)的行政行為論相并列的行政裁量論，綜合探討各個行政領(lǐng)域中行政裁量問題的主張。應(yīng)該說，這種主張是有一定道理的，是值得關(guān)注的。不過，本文主要以行政行為領(lǐng)域的裁量為對象，以探討其與司法審查的關(guān)系。 ⑥ 在以往的行政法學(xué)教學(xué)過程中，每當(dāng)?shù)谝淮握劶?“ 羈束 ” 這個概念時，我發(fā)現(xiàn)，不少學(xué)生的面部往往呈現(xiàn)出困惑的表情。這是為什么呢？ 因?yàn)樗ㄋ﹤儾恢獞?yīng)該如何在筆記本上寫下這個陌生的詞匯。其實(shí)，學(xué)生對這個詞匯感到陌生并不奇怪，因?yàn)檫@個詞在《辭?！分胁椴坏?，它是從日語中引進(jìn)的、行政法學(xué)上的專業(yè)術(shù)語。羈（ bind，restrain），是指系、捆綁，或者束縛、拘束的意思。羈束的意思亦是束縛。與 “ 羈束 ” 相比，人們對 “ 裁量 ” 這個概念一般不會感到陌生，教學(xué)實(shí)踐中學(xué)生的反映也證實(shí)了這一點(diǎn)。但是，由