【正文】 材，對于某種裁量行政行為來說，不能簡單地將其歸為要件裁量或者歸為效果裁量，而必須從要件認(rèn) 定的裁量和關(guān)于處理決定的裁量兩個方面進(jìn)行探討。并且，只有針對要件的認(rèn)定才承認(rèn)行政的裁量。所謂自由裁量行為，亦稱便宜裁量行為，是指法律規(guī)范只規(guī)定了原則，授權(quán)行政主體在符合立法目的和法律原則的前提下，自主采取相應(yīng)的措施， 中國最大的管理資源中心 第 4 頁 共 111 頁 做出裁斷的行為。針對羈束行為，行政機(jī)關(guān)必須嚴(yán)格按照有關(guān)法律規(guī)范的一義性規(guī)定采取行動，一旦未按照法律規(guī)范的規(guī)定來推行這種羈束行為，便構(gòu)成違法，法院就可以判斷其違法。針對 目前 學(xué)界濫用 “ 行政自由裁量權(quán) ” 這一概念的現(xiàn)狀，本文試圖對行政裁量的形態(tài)和特征進(jìn)行必要的梳理，在此基礎(chǔ)上探討司法審查的范圍及其界限，從比較法的角度對行政自我拘束的問題展開一定程度的探討，也誠望學(xué)界前輩和同仁批評指正。這不能不說是一種缺憾。于是，為了防止權(quán)力的濫用，得出了 “ 在任何時候、任何情況下均不可把處理例外事件的自由裁量權(quán)授予直接操作人員，否則會釀成大亂 ” 之結(jié)論。而應(yīng)當(dāng)是嚴(yán)格規(guī)定，每當(dāng)操作人員遇到例外事件時，必須立即將問題上交，主管領(lǐng)導(dǎo)應(yīng)會同專家做出及時研究，找出個案處理的 方法 。 我國行政訴訟的受案范圍，根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）的有關(guān)規(guī)定，法院只能就具體行政行為的合法性進(jìn)行審查，只有在行政處罰顯失公正時，才可以對其合理性進(jìn)行有限度的審查，做出變更的判決。尤其是由于行政裁量形態(tài)的不同，決定了司法審查程度（或曰深度、強(qiáng)度）的多樣性。 ⑥ 盡管我已經(jīng)在很多場合闡述過行政裁量的有關(guān)問題， ⑦ 但是，鑒于目前學(xué)界存在對這一概念的不同理解，以及這一概念與司法審查的密切關(guān)系，我認(rèn)為有必要在此進(jìn)一步展開分析 。 ”⑧ 于是，傳統(tǒng)的學(xué)說進(jìn)而將裁量行為分為法規(guī)裁量行為和自由裁量行為兩種類型。 ⑨ 所謂要件裁量，亦稱判斷裁量，是指對法律規(guī)范所規(guī)定的要件進(jìn)行解釋以及將行政機(jī)關(guān)所認(rèn)定的事實適用于法律規(guī)范所規(guī)定的要件時的裁量。第三，不直接產(chǎn)生左右人民的權(quán)利義務(wù)效果的行為，除了法律特別附加了限制的情況外，原則上是自由裁量的行為。為了克服這種弊端，人們逐漸對這種架構(gòu)進(jìn)行了修正，出現(xiàn)了控制自由裁量行為的有關(guān)理論。 ” 我國《行政訴訟法》第 54 條有關(guān) “ 超越職權(quán) ” 和 “ 濫用職權(quán) ” 的規(guī)定，在本質(zhì)上也表達(dá)了同樣的意思。這種觀點已被諸多國家的通說和判例所采納。至于需要何種程度的 “ 合理性原則 ” 的問題，應(yīng)該根據(jù)各個行政行為個別地做出規(guī)定。 、裁量與司法審查。因此，僅僅因為是專門技術(shù)性判斷，而斷定法院不具備判斷能力，這種觀點似乎論據(jù)并不很充分。問題的關(guān)鍵在于要確立認(rèn)定 “ 專門技術(shù)性判斷 ” 的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)和制度。在日本，不僅學(xué)界普遍接受了這種觀點，而且判例關(guān)于國家賠償?shù)膯栴}也常常承認(rèn)這一理論。 但是，在實施某種行政行為時，行政機(jī)關(guān)應(yīng)該履行哪些程序呢？這是一個相當(dāng)復(fù)雜的問題。 根據(jù)傳統(tǒng)行政法學(xué)中行政裁量論的觀點，當(dāng)行政許可行為是法規(guī)裁量行為時，只要申請人滿足了 法律 規(guī)范所規(guī)定的要件，行政主體就有義務(wù)給予許可；如果行政許可行為是自由裁量行為時，即使申請人滿足了法律規(guī)范所規(guī)定的要件，也不一定要給予許可。關(guān)于對行政的裁量性行為及判斷，應(yīng)該承認(rèn)何種程度的司法審查的問題，許多國家呈現(xiàn)出一種共通的 發(fā)展 趨向，即從承認(rèn)原則上排除司法審查的自由裁量論，到全面的司法審查和限定性的司法審查相結(jié)合的裁量論。不過，行政自我拘束原則強(qiáng)調(diào)的是基于行政自身所制定的基準(zhǔn)、所做出的決定乃至所采取的措施的拘束性。 根據(jù)違反法律的行政決定進(jìn)行行政的自我拘束，這是所有現(xiàn)代法治國家所不能允許的。如前所述，行政自我拘束原則是從保護(hù)私人權(quán)利的觀點出發(fā)，為給法院干預(yù)那些未構(gòu)成違法問題的（ 因而本來不允許法院對其干預(yù)的）行政決定進(jìn)行干預(yù)提供根據(jù)，而使其對后續(xù)同類案件存在矛盾的決定做出違法性評價成為可能。不過，這里依然存在兩個疑問：其一，究竟信賴保護(hù)的原則乃至信義原則能否成為行政自 我拘束的法律根據(jù)？其二，將平等原則作為行政自我拘束的理論根據(jù)，果真就不能避免從憲法上乃至從實際觀點提出的疑問嗎？ 將信賴保護(hù)的原則乃至信義原則作為行政自我拘束原則的理論根據(jù)，在以下兩點上存在決定性疑問： 將信義原則或者信賴保護(hù)的原則作為理論根據(jù)的話，行政部門和相對人之間的具體接觸或交涉便成為主張信賴保護(hù)的前提要件。故而，可以將以法的安定性為基礎(chǔ)的信賴保護(hù)的原則視為行政自我拘束的理論根據(jù)。正如日本學(xué)者金子芳雄所指出： “ 關(guān)于裁量事項，做出何為符合或者不符合平等原則的判斷，需要有政策性、技 中國最大的管理資源中心 第 14 頁 共 111 頁 術(shù)性的行政上的特殊專門的判斷能力。為了避免這種批判，就必須作如下解釋：行政部門 可以根據(jù)自己的判斷，代替從前一直作為行政自我拘束基準(zhǔn)的既有的裁量基準(zhǔn)，而制定另外的基準(zhǔn)，展開新的行政實務(wù)。平等原則是憲法上的原理，依法行政的原理也是憲法上的原理，并且，后一種原理具有阻止違法行政的機(jī)能。換言之，即使其裁量本身全部都是合法的裁量決定，亦可以基于行政自我拘束原則來判定其違法，使得法院予以撤銷成為可能。 ② 參見《中華人民共和國行政訴訟法》第 2 條、第 5 條、第 11 條、第 12 條和第54 條。其實，學(xué)生對這個詞匯感到陌生并不奇怪，因為這個詞在《辭?！分胁椴坏?，它是從日語中引進(jìn)的、行政法學(xué)上的專業(yè)術(shù)語。此外，有關(guān)行政裁量的問題，可參見 [日 ]鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社 1999 年版，第 89100 頁。尤其是從深入研究違法行政之形態(tài)的角度來看，則必須將二者進(jìn)行區(qū)分。其中，對程序上的違法行政行為，應(yīng)采用補(bǔ)正的方式予以補(bǔ)救；對實質(zhì)上違法的行政行為，應(yīng)分別采用履行、宣告無效、撤銷和確認(rèn)違法的方式予以補(bǔ)救。因此，行政主體與相對人之間的關(guān)系，實質(zhì)上是一種行政主體向相對人提供服務(wù)，相對人對這種服務(wù)予以合作的關(guān)系。我國憲法典第 5 條第 3 款規(guī)定， “ 一切違反憲法和 法律的行為，必須予以追究 ” 。然而，國家作為法律主體，只是一種擬制的抽象人格主體。行政主體實施違法行政行為的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。 （一）補(bǔ)正 違法行政行為包括實質(zhì)上的違法行政行為和程序（包括形式，下同）上的違法行政行為兩類。因此，對程序上違法行政行為的補(bǔ)救，我們應(yīng)采用既能保護(hù)已作合法、公正意思表示又能補(bǔ)救其程序上違法性的方式。如果它是指程序上違法的行政行為給相對人所導(dǎo)致的某種不利法律效果，如因具 體行政行為未告知相對人而導(dǎo)致相對人某種可得利益受損失的，則不屬于行政行為本身的法律補(bǔ)救，而屬于行政行為結(jié)果的法律補(bǔ)救；不應(yīng)采用撤銷的補(bǔ)救方式，而應(yīng)采用賠償、轉(zhuǎn)換等補(bǔ)救方式。 [7]明示的違法不作為，如拒絕相對人的申請、對相對人的申請裁定不予受理等， 具有行政行為的 外觀形式，可采用撤銷等補(bǔ)救方式。 [10] 我們認(rèn)為， 在適用履行這一補(bǔ)救方式時，應(yīng)根據(jù)行政主體的具體法定職責(zé)采取相應(yīng)的表達(dá)方式。 [11]但是，我國《行政復(fù)議條例》和《行政訴訟法》沒有采用宣告無效這一補(bǔ)救方式，而以撤銷代替宣告無效。行政行為的內(nèi)容全部違法的，或者行政行為內(nèi)容的違法部分影響到該行為全部內(nèi)容的合法性的，應(yīng)適用宣告全部無效。 [13] （五）確認(rèn)違法 中國最大的管理資源中心 第 24 頁 共 111 頁 對默示違法行政行為，除可適用宣告無效外，不能適用撤銷和變更， [14]而只能適用確認(rèn)違法的 方式予以補(bǔ)救。 行政法學(xué)上普遍認(rèn)為，被撤銷或宣告無效的行政行為視為自始不具有 法律 效力，即所設(shè)的權(quán)利不受法律保護(hù)、所設(shè)的義務(wù)無需履行。從我國行政法學(xué)的最新論著上看，對被宣告無效或被撤銷行政行為法律效果的處理，提出了更符合我國國情的主張。第三，行政行為因欺詐或惡意串通而被宣告無效的，相對人已享受但依法不應(yīng)享受的權(quán)利。第二，以違法行政行為為前提的民事法律行為，使第三人取得了特定權(quán)利。 （二）賠償 我們認(rèn)為，對下列違法行政行為所產(chǎn)生的不利法律效果，應(yīng)予以賠償：第一，違法行政行為在撤銷前，相對人已履行了義務(wù)，但依法相對人不具有該義務(wù)的。違法行政行為直接給第三人帶來不利法律效果的，應(yīng)適用賠償方式予以補(bǔ)救。第二，該違法行政行為所要達(dá)到的目的與依法應(yīng)實施的行政行為的目的相同，即依法相對人確應(yīng)享受該權(quán)利、履行該義。對實質(zhì)上的違法行政行為，應(yīng)依法予以撤銷或宣告無效。第二，因超越事務(wù)管轄權(quán)的行政行為被宣告無效前，相對人已履行了義務(wù)，但依法相對人不具有該義務(wù)的。如果該民事法律行為合法有效的，則第三人的權(quán)利應(yīng)予保護(hù)；否則，就不予保護(hù)。第四 ，對行政主體及行政人員因?qū)嵤阂獯ㄐ姓袨槎@得的非法利益，如收受的賄賂，也應(yīng)予以剝奪。我們認(rèn)為，違法行政行為法律效果的補(bǔ)救方式應(yīng)按公共利益本位論來確立。但是，有的行政行為在被撤銷或宣告無效以前事實上已發(fā)生了法律效力、產(chǎn)生了法律效果，即相對人已經(jīng)行使了權(quán)利、履行了義 務(wù)。它宣告了行政行為的違法性，為行政行為法律效果的法律補(bǔ)救提供了前提。對無效行政行為的補(bǔ)救，應(yīng)不受時間期限的限制，可在任何時間適用。我國《專利法》及其《實施細(xì)則》是采用兩個標(biāo)準(zhǔn)來界定宣告無效的適用條件以及與撤銷的區(qū)別的。這在對明示的違法不作為進(jìn)行補(bǔ)救時，可以避免有的學(xué)者所 稱的行政主體已 “ 履行職責(zé) ” 而又要求其 “ 履行職責(zé) ” 的矛盾的誤解。明示的違法不作為，盡管在程序上已履行了職責(zé)、作出了相應(yīng)的行為，但并未履行實體上的職責(zé)、使相對人的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)得到切實保護(hù)。但我國的注釋法理論卻并沒有區(qū)分上述不同情形，而一概予以認(rèn)可或認(rèn)同。 [4] 對程序上違法的行政行為，行政主體自己發(fā)現(xiàn)的可自行補(bǔ)正；在行政復(fù)議或行政訴訟等行政救濟(jì)中經(jīng)審查后發(fā)現(xiàn)的，由有關(guān)國家機(jī)關(guān)依法責(zé)令行政主體補(bǔ)正。這類行為主要有：第一，應(yīng)告知的行政行為未告知的或錯誤告知 的（但沒有把行政行為所設(shè)的權(quán)利義務(wù)告知相對人的，應(yīng)認(rèn)定該行為不存在）；第二，應(yīng)補(bǔ)充的行政行為未補(bǔ)充的；第三，應(yīng)追認(rèn)的行政行為未經(jīng)追認(rèn)程序的；第四，行政主體的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、臨時機(jī)構(gòu)、派出機(jī)構(gòu)或行政人員以自己名義實施行政行為的；第五，應(yīng)說明理由的行政行為未說明理由的；第六，應(yīng)受領(lǐng)的行政行為未經(jīng)受領(lǐng)的；第七，應(yīng)參與程序的當(dāng)事人未參與的；第八，行政行為的文字有錯誤、行政首長未簽署或行政主體未加蓋印章的，等。通過對違法行政行為的法律補(bǔ)救， 可以切實保障相對人的合法權(quán)益，促進(jìn)依法行政。政治斗爭可以推翻一個政權(quán)或政府，并取而代之，成立新的政權(quán)或政府，作為新的法律主體。這是依法行政的內(nèi)在要求。 行政主體與相對人的法律地位，在立法上是不對等的，但在法律適用上卻是平等的。對顯失公正的行政行為本身，應(yīng)采用變更的方式予以補(bǔ)救；對其法律效果，應(yīng)按違法行政行為法律效果的補(bǔ)救方式予以補(bǔ)救。 ， 1992 年 10 月 29 日，《民事判例集》第 46 卷 7 號，第 1174 頁。 ⑩[ 日 ]美濃部達(dá)吉：《行政裁判法》， 1929 年版，第 152 頁。羈束的意思亦是束縛。 ④ 無論其當(dāng)時是否意識 到這種 規(guī)律 的重要性，形成了這樣的結(jié)果則是不容否認(rèn)的客觀事實。為了避免這種不合理的情況，在某個案件中，是否應(yīng)該承認(rèn)這種例外的行政自我拘束的問題，只能是通過對（ 1）相對人的利益；（ 2）是否 “ 基本上維持了阻止違法行政這一行政的法律適合性原則的宗旨 ” ；以及（ 3）通 過承認(rèn)行政自我拘束性， “ 被侵害的各個法令的規(guī)定所體現(xiàn)的價值 ” 進(jìn)行比較衡量來決定。這顯然是與法治行 中國最大的管理資源中心 第 15 頁 共 111 頁 政原理相悖的。這樣，通過根據(jù)舊行政實務(wù)或者新行政實務(wù)各自的平等對待，可以做到在新舊行政實務(wù)的各個部分都不存在違反平等原則的問題。因此，關(guān)于平等原則的一般性適用與否的問題，賦予行政廳的判斷以優(yōu)越性，只有