【正文】 者區(qū)分開來，但是，在實踐中并不一定具有重要意義。 ” 我國《行政訴訟法》第 54 條有關(guān) “ 超越職權(quán) ” 和 “ 濫用職權(quán) ” 的規(guī)定，在本質(zhì)上也表達了同樣的意思。也就是說，現(xiàn)在人們一般認為，有時候，法院也可以審查自由裁量行為是否適當。 ” 因此， “ 自由裁量權(quán)不應(yīng)是專斷的、含糊不清的、捉摸不定的權(quán)力，而應(yīng)是法定的、有一定之規(guī)的權(quán)力。關(guān)于這個問題，英國大法官愛德華。為了克服這種弊端，人們逐漸對這種架構(gòu)進行了修正，出現(xiàn)了控制自由裁量行為的有關(guān)理論。按照三分論的思維模式來探討行政行為與司 法審查的關(guān)系，那么，羈束行為和法規(guī)裁量行為要服從司法審查，而自由裁量行為則不必服從司法審查?？傊荒芊裾J的是，在行政行為與司法審查的關(guān)系上，無論從要件的認定上探討是否存在裁量的余地，還是在其要件得以滿足的情況下探討是否存在不做出處理決定（或者做出拒絕處 中國最大的管理資源中心 第 5 頁 共 111 頁 理決定）的裁量余地等問題，都具有重要的實踐價值和理論意義。 從前，大陸法系國家的行政法學(xué)通說及判例都不承認要件裁量，而現(xiàn)在，不僅要件裁量論和效果裁量論的區(qū)別在理論上相對化了，而且，其在實踐中的關(guān)系亦不再是二者擇一的相互對立關(guān)系。第三，不直接產(chǎn)生左右人民的權(quán)利義務(wù)效果的行為，除了法律特別附加了限制的情況外，原則上是自由裁量的行為。 “ 第一，侵害人民的權(quán)利，命令人民負擔，或者限制其自由的處分，在任何情況下都不能成為自由裁量的行為。所謂效果裁量，亦稱行為裁量或者選擇裁量，是指關(guān)于是否做出某種決定，或者在復(fù)數(shù)的決定中選擇哪個決定，乃至何時做出決定的裁量。當法律規(guī)范僅對要件作了像 “ 為了公益 ” 這 種程度的抽象規(guī)定，或者法律規(guī)范對要件沒有做出任何規(guī)定的情況下，該行政行為便是裁量行為。 ⑨ 所謂要件裁量，亦稱判斷裁量，是指對法律規(guī)范所規(guī)定的要件進行解釋以及將行政機關(guān)所認定的事實適用于法律規(guī)范所規(guī)定的要件時的裁量。 ” 于是，傳統(tǒng)行政法學(xué)展開了要件裁量和效果裁量的探討。從法律規(guī)范的角度來看，將有關(guān)行為的判斷和決定權(quán)授予行政主體，由行政主體進行自由判斷。從法律規(guī)范的角度來看，這里存在著有關(guān)該行為的客觀基準，一旦行政主體的判斷有誤，便可以根據(jù)這種客觀基準來認定其違法。 ”⑧ 于是，傳統(tǒng)的學(xué)說進而將裁量行為分為法規(guī)裁量行為和自由裁量行為兩種類型。因為“ 行政行為中的裁量，是指法院在審查行政行為時，能夠在何種程度上進行審查的問題，即法院在何種程度上必須以做出行政行為的行政廳的判斷為前提來審理的問題。 所謂裁量行為，是指其要件及內(nèi)容并不受法律規(guī)范的嚴格拘束，承認行政機關(guān)一定裁量余地的行為。換言之，就是法律規(guī)范所規(guī)定的只有一種確定意思，行政機關(guān)沒有裁量自由的行為。 ⑥ 盡管我已經(jīng)在很多場合闡述過行政裁量的有關(guān)問題， ⑦ 但是，鑒于目前學(xué)界存在對這一概念的不同理解，以及這一概念與司法審查的密切關(guān)系，我認為有必要在此進一步展開分析 。 ⑤ 基于不同的標準 ，人們可以對行政行為做出很多不同的分類。 二、行政裁量的形態(tài)及其特征 中國最大的管理資源中心 第 3 頁 共 111 頁 行政裁量廣泛存在于行政立法、行政計劃、行政契約乃至所有行政行為的領(lǐng)域，這是現(xiàn)代各國共同的現(xiàn)實。同時，這種行政部門的自我拘束的法理，在與司法審查的關(guān)系上，亦具有不可忽視的重要地位。尤其是由于行政裁量形態(tài)的不同，決定了司法審查程度（或曰深度、強度）的多樣性。這就是本 文要討論的行政裁量與司法審查的關(guān)系問題。 從比較法的視角來看，《行政訴訟法》的有關(guān)規(guī)定體現(xiàn)了現(xiàn)代國家行政權(quán)和司法權(quán)合理配置的要求。但是，關(guān)于這些問題的深入、系統(tǒng)的研究，卻很難找到。 我國行政訴訟的受案范圍，根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）的有關(guān)規(guī)定，法院只能就具體行政行為的合法性進行審查，只有在行政處罰顯失公正時，才可以對其合理性進行有限度的審查，做出變更的判決。我認為，以 “ 行政裁量 ” 取代 “ 行政自由裁量 ” ，厘清 “ 自由裁量 ” 概念的內(nèi)涵和外延，對于正確把握法院對行政部門的行為進行司法審查的范圍和強度，具有極其重要的意義。毫無疑問，這種 “ 因噎廢食 ” 型的邏輯思維以及將 “ 直接操作人員 ” 設(shè)定為機器人的構(gòu)思，與現(xiàn)代國家行政管理的基本 規(guī)律 顯然是格格不入的，是基于對“ 自由裁量權(quán) ” 的誤解或偏見而得出的結(jié)論，必須予以糾正。不過，它實質(zhì)上反映了現(xiàn)代行政管理中存在的一對難以調(diào)和的矛盾：一方面是客觀情況瞬息萬變，需要不斷地改革和完善行政管理的程序和方式；另一方面是由于各種各樣的主客觀原因，使得人們對具體從事管理的人員抱有戒心或者不信任感。而應(yīng)當是嚴格規(guī)定，每當操作人員遇到例外事件時，必須立即將問題上交，主管領(lǐng)導(dǎo)應(yīng)會同專家做出及時研究，找出個案處理的 方法 。 中國最大的管理資源中心 第 1 頁 共 111 頁 房屋拆遷行政案件審理中的難點問題及解決方法 (中 ) 關(guān)鍵詞：行政裁量 羈束行為 法規(guī)裁量行為 自由裁量行為 司法審查 行政自我拘束原則 一、 問題 的提出 關(guān)于權(quán)力操作系統(tǒng)機制的設(shè)計問題，有人提出了法規(guī)體系設(shè)計、技術(shù)支持系統(tǒng)設(shè)立和自由裁量權(quán)的把握三要素，其中關(guān)于自由裁量權(quán)的把握，在確認并論證了 “ 客觀情況瞬息萬變，行政管理中的新事物、新問題層出不窮。這使得操作層的管理程序和方式不可能一成不變 ” 的前提下，強調(diào)指出 ： “ 當操作程序出現(xiàn)例外事項時，在任何時候、任何情況下均不可把處理例外事件的自由裁量權(quán)授予直接操作人員，否則會釀成大亂。 ”① 很顯然，這種對 “ 自由裁量權(quán) ” 的把握，與 現(xiàn)代 國家對行政管理的需求之間存在很大的不協(xié)調(diào)，甚至可 以說是背道而馳的。于是，為了防止權(quán)力的濫用，得出了 “ 在任何時候、任何情況下均不可把處理例外事件的自由裁量權(quán)授予直接操作人員，否則會釀成大亂 ” 之結(jié)論。 由此，我想到了 中國 行政法學(xué)界長期以來存在的一個觀念誤區(qū) “ 自由裁量權(quán) ” 中國最大的管理資源中心 第 2 頁 共 111 頁 概念的泛化和司法審查范圍及其界限的模糊化。很顯然，這一問題的探索和研究 ，對進一步推動行政法學(xué)研究向縱深 發(fā)展 ，進而推進中國法制行政邁上更高的臺階，亦具有非常重要的意義。 ② 可是，為什么立法者沒有籠統(tǒng)地將對具體行政行為的合理性審查權(quán)，乃至對抽象行政行為的審查權(quán)賦予法院？進而，為 什么法院做出變更的判決，只限于行政處罰顯失公正的情形，而不可以擴展至其他所有領(lǐng)域？近幾年來，呼吁擴大行政訴訟受案范圍，增加法院對行政行為審查力度的呼聲，無論是學(xué)界，還是實務(wù)界，都是廣泛存在的。這不能不說是一種缺憾。此種規(guī)定方法， ③ 表明立法者在規(guī)定對行政行為的司法審查時，遵守了司法權(quán)有限的基本規(guī)律， ④ 賦予了行政權(quán)積極、能動地推進各種事業(yè)所必須的基本的自由空間。由于行政裁量的存在，決定了司法審查范圍的有限性。在廣泛存在行政裁量的現(xiàn)代行政過程中，除了司法審查與其他各種監(jiān)督機制互為補充，形成對行政權(quán)運作的規(guī)范和制約作用之外，行政部門自我拘束（自律）的法理亦是確保依法行政、合理行政所不可或缺的重要因素。針對 目前 學(xué)界濫用 “ 行政自由裁量權(quán) ” 這一概念的現(xiàn)狀，本文試圖對行政裁量的形態(tài)和特征進行必要的梳理，在此基礎(chǔ)上探討司法審查的范圍及其界限，從比較法的角度對行政自我拘束的問題展開一定程度的探討，也誠望學(xué)界前輩和同仁批評指正。不過，由于行政行為與司法審查之間具有相對緊密的關(guān)系，決定了行政行為領(lǐng)域的行政裁量成為傳統(tǒng)行政法學(xué)研究中行政行為論的一個重要組成部分。其中，根據(jù)法律 規(guī)范對行政行為拘束的程度不同，行政行為可分為羈束行為和裁量行為。 所謂羈束行為，是指其要件及 內(nèi)容 都由法律規(guī)范具體而嚴格地加以規(guī)定，行政主體在處理行政事項做出裁斷時，只能因循規(guī)定，不承認行政主體裁量余地的行為。針對羈束行為，行政機關(guān)必須嚴格按照有關(guān)法律規(guī)范的一義性規(guī)定采取行動，一旦未按照法律規(guī)范的規(guī)定來推行這種羈束行為，便構(gòu)成違法，法院就可以判斷其違法。按照這種概念界定，以羈束行 為和裁量行為二分論來理解的話，裁量行為就會有多種，其裁量程度和范圍亦各不相同，難以對其進行統(tǒng)一處理。從另外的角度來看這個問題的話，就是是否存在法律作為行政權(quán)的判斷專屬事項委任的領(lǐng)域乃至其范圍的問題，裁量實際上成為問題的，是以法院對行政行為的審查范圍的形式出現(xiàn)的。所謂法規(guī)裁量行為，亦稱羈 束裁量行為，是指法律規(guī)范只對某種行為的內(nèi)容、方式和程序作了一定范圍和幅度的規(guī)定，允許行政主體在處理具體行政事項時，在法定的范圍和幅度內(nèi)，憑借自身的判斷進行裁量的行為。所謂自由裁量行為，亦稱便宜裁量行為，是指法律規(guī)范只規(guī)定了原則，授權(quán)行政主體在符合立法目的和法律原則的前提下，自主采取相應(yīng)的措施， 中國最大的管理資源中心 第 4 頁 共 111 頁 做出裁斷的行為。 此外， “ 探究做出行政行為時的行政廳的判斷過程的哪個階段存在裁量，是裁量論的意義之所在。在德國、日本等國家，關(guān)于裁量行為意味著要件裁量（要件裁量論）還是效果裁量（效果裁量論）的問題，都曾展開過討論。根據(jù)要件裁量論，某種行政行為是否為裁量行為，要根據(jù)法律規(guī)范是否明確地規(guī)定了其要件來判斷。并且，只有針對要件的認定才承認行政的裁量。根據(jù)效果裁量論，某種行政行為是否屬于裁量行為，是根據(jù)該行為的性質(zhì)來判斷的。第二，為人民設(shè)定新的權(quán)利，為人民提供其他利益的處分，除了法律特別規(guī)定給予人民所要求權(quán)利的情 況外，原則上是自由裁量的行為。 ”⑩ 大致說來，侵益性行為不是裁量行為，而受益性行為原則上是裁量行為。二者分別為裁量論的豐富和發(fā)展提供了全新的角度和素材，對于某種裁量行政行為來說，不能簡單地將其歸為要件裁量或者歸為效果裁量，而必須從要件認 定的裁量和關(guān)于處理決定的裁量兩個方面進行探討。 三、對行政裁量行為的司法審查及其界限 （一）行政行為三分論與司法審查 如上所述，將行政行為劃分為羈束行為、法規(guī)裁量行為和自由裁量行為的這種三分論，曾經(jīng)是大陸法系國家行政法學(xué)上通說性的見解?？墒?，根據(jù)這種見解，由于過度地承認自由裁量行為的獨特性，因而可能導(dǎo)致難以抑制行政恣意的結(jié)果。 首先，一般認為，任何行政裁量，都具有一定的限度，不受法拘束的所謂 “ 自由裁量 ” 是不存在的?？瓶嗽赋觯?“ 因為自由裁量權(quán)是一種明辨真與假、對與錯的 藝術(shù) 和判斷力 ?? 而不以他們的個人意愿和私人感情為轉(zhuǎn)移。 ” 11 即使是自由裁量行為，當其超過一定界限時便構(gòu)成違法，無論是怎樣的自由裁量行為，都不能認為行政權(quán)具有絕對的自由，而必須將其解釋為具有一定界限的自由。例如，日本《行政案件訴訟法》第 30 條規(guī)定： “ 關(guān)于行政廳的裁量處分，限于超越裁量權(quán)的范圍或者存在裁量權(quán)濫用的情 況下，法院可以撤銷該處分。超越了法律規(guī)范所容許的裁量范圍時，構(gòu)成裁量權(quán)的逾越；雖然在法律規(guī)范所容許的范圍之內(nèi)，但是恣意地采取行為的，屬于裁量權(quán)的濫用。 12 因此，可以將其作為一個概念來理解為 “ 裁量權(quán)的逾越和濫用 ” 或者 “ 超越和濫用職權(quán) ” ，以總括性地強調(diào)法