【正文】 題：如果行政訴訟中被告在舉證時(shí)限內(nèi)不舉證，法院將如何繼續(xù)審理，是不是意味著行政訴訟中的被告也可以像民事訴訟中的當(dāng)事人一樣在整個(gè)訴訟過(guò)程中隨時(shí)可以舉證呢？因此，我國(guó)行政訴訟舉證時(shí)限制度的立法規(guī)定的不明確、不具體，引起人們對(duì)舉證時(shí)限制度的不同理解便具有一定的合理性。眾所周知，我國(guó)行政訴訟法脫胎于民事訴訟法，民事訴訟法的立法模式與法律條文的具體表述深深影響著行政訴訟法，這表現(xiàn)在舉證制度的規(guī)定方面更是如此。 [2]與刑事訴訟法與民事訴訟法不同，我國(guó)行政訴訟法對(duì)被告的舉證時(shí)限作了嚴(yán)格的限制性規(guī)定，即行政訴訟法第 43 條規(guī)定：“ 被告應(yīng)當(dāng)在收到起訴狀副本之日起 10 日內(nèi)向人民法院提交作出具體行政行為的有關(guān)材料，并提出答辯狀。 中國(guó)最大的管理資源中心 第 1 頁(yè) 共 88 頁(yè) 房屋拆遷行政案件審理中的難點(diǎn)問(wèn)題及解決方法 (上 ) 摘 要：舉證時(shí)限制度是 目前 我國(guó)行政訴訟法特有的制度。 ” 這里的 “ 有關(guān)材料 ” 就是行政訴訟法第 32 條 “ 作出具體行政行為的證據(jù)和依據(jù)的 規(guī)范性文件 ” 。民事訴訟法第 113 條規(guī)定， “ 人民法院應(yīng)當(dāng)在立案之日起5 日內(nèi)將起訴狀副本發(fā)送被告，被告在收到之日起 15 日內(nèi)提出答辯狀。 ，容易使人們對(duì)舉證時(shí)限制度 產(chǎn)生不同理解。實(shí)踐中持第二種觀點(diǎn)的人大有人在。筆者認(rèn)為，《意見(jiàn)》的規(guī)定與行政訴訟法的規(guī)定相抵觸，是對(duì)行政訴訟法規(guī)定的一次修訂，歪曲了行政訴訟法的立法本意。 原有的行政復(fù)議條例是作為行政訴訟法的配套法規(guī)而出臺(tái)的，在關(guān)于被申請(qǐng)人舉證時(shí)限的規(guī)定上，行政復(fù)議條例與行政訴訟法如出一轍。 ” 中國(guó)最大的管理資源中心 第 5 頁(yè) 共 88 頁(yè) 參照行政復(fù)議法的規(guī)定，我們可以對(duì)行政訴訟法作如下修改：首先，把第 43 條第 1 款 “ 被告應(yīng)當(dāng)在收到起訴狀副本之日起 10 日內(nèi)向人民法院提交具體行政行為的有關(guān)材料，并提出答辯狀 ” 修改為 “ 被告應(yīng)當(dāng)在收到起訴狀副本之日起 10 日內(nèi)向人民法院提交當(dāng)初作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他有關(guān)材料，并提出答辯狀 ” ；其次，刪除第 43 條第 2 款 “ 被告不提出答辯狀的，不影響人民法院審理 ” ；第三，在第 54 條判決部分增加逾期不舉證的法律后果 ，即 “ 被告違反本法第 43 條的規(guī)定，向人民法院逾期不提供或無(wú)正當(dāng)理由逾期提供當(dāng)初作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他有關(guān)材料、提出答辯狀的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該具體行政行為沒(méi)有證據(jù)、依據(jù)，判決撤銷(xiāo)該具體行政行為。具體說(shuō)來(lái)，被告的補(bǔ)證大致有兩種情形：一是被告在作出具體行政行為時(shí)考慮并采用過(guò)的某些證據(jù)，不存在于被告處，被告在舉證時(shí)限內(nèi)無(wú)法提供的；二是被告在行政程序后因疏忽大意而沒(méi)有將當(dāng)事人提供的證據(jù)收入行政案卷，致使被告不能及時(shí)提供證據(jù)。 ” 這個(gè)規(guī)定雖然明確了法院可以為當(dāng)事人指定一個(gè)舉證期間，但并未涉及逾期后證據(jù)是否可以被采納，是否還具有證據(jù)證明的效力。 [5] 參見(jiàn)宋雅芳：《完善行政訴訟舉證制度之我見(jiàn)》，《鄭州大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲社版）1999 年第 2 期，第 97— 98 頁(yè)。對(duì)此，筆者作下列探析。 ② 根據(jù)我國(guó)《行政訴訟法》第 54 條第 2 項(xiàng)的規(guī)定，具體行政行為有下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)判決撤銷(xiāo)或者部分撤銷(xiāo)：主要證據(jù)不足；適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤；違反法定程序；超越職權(quán)；濫用職權(quán)等。 人民法院在審理行政案件的過(guò)程中，認(rèn)定被告作出的具體行政行為違法，在判決撤銷(xiāo)后，發(fā)現(xiàn)需要更新處理的問(wèn)題已不在被告的職權(quán)范圍之內(nèi)，在此情況下，法院是 中國(guó)最大的管理資源中心 第 9 頁(yè) 共 88 頁(yè) 否可以判決被告以外的其他有權(quán)的行政機(jī)關(guān)重作具體行政行為呢？有學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)目前 在司法實(shí)踐中采取的向被告以外的行政主體提出司法建議，提示其履行法定職責(zé)，這不是解決問(wèn)題的最好辦法。也不能簡(jiǎn)單認(rèn)為司法建議沒(méi)有強(qiáng)制執(zhí)行力，如果被建議的行政機(jī)關(guān)拒絕采納，司法建議就沒(méi)有任何意義。如果經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)被告作出的具體行政行為違法，人民法院依法判決撤銷(xiāo)，但被告與原告之間如仍存有法律問(wèn)題需要得到解決時(shí)，則人民法院應(yīng)同時(shí)判決被告重新作出具體行政行為。既然法律賦予了法院判決被告重作具體行政行為的權(quán)力，法院就應(yīng)當(dāng)為被告履行判決確定具體的期限。 人民法院在判決書(shū)中確定了被告重作具體行政行為的期限的，被告就應(yīng)受人民法院判決的約束，在確定的期限內(nèi)重新作出具體行政行為。如某公安機(jī)關(guān)對(duì)某公民罰款 20 元，被處罰人不服，向法院起訴，法院撤銷(xiāo)原處罰裁決后，被告又以同樣理由對(duì)原告作出拘留五天的處罰。因此，被告在重作具體行政行為時(shí)必然擁有取證權(quán)。但受被告處理的問(wèn)題仍需要得到重新處理，且人民法院又不能直接代被告作出具體行政行為，因?yàn)樗痉?quán)可以監(jiān)督行政權(quán)的行使，但不能代替行政權(quán)的行使。 注： ① 楊海坤。這是行政救濟(jì)制度的重要組成部分。 1957 年 10 月 26 日，國(guó)務(wù)院發(fā)布了《國(guó)務(wù)院關(guān)于國(guó)家行政機(jī)關(guān)工作人員的獎(jiǎng)懲暫行規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《獎(jiǎng)懲暫行規(guī)定》），確立了公務(wù)員不服行政處分的救濟(jì)制度。黨的十三大政治報(bào)告，提出了制定行政訴訟法使行政管理逐漸納入法制化軌道和制定公務(wù)員法使人事行政管理逐漸從人治走向法治的努力目標(biāo)。 1993年 10 月 1 日， 《國(guó)家公務(wù)員暫行條例》施行。從這一意義上說(shuō)，違法或不當(dāng)?shù)娜耸滦姓幚頉Q定，也往往是人事行政侵權(quán)行為。 《國(guó)家公務(wù)員暫行條例》第 82 條規(guī)定： “ 國(guó)家公務(wù)員對(duì)于行政機(jī)關(guān)及其領(lǐng)導(dǎo)人員侵犯其合法權(quán)益的行為 ” ，可請(qǐng)求行政救濟(jì)。但是，《獎(jiǎng)懲暫行規(guī)定》卻規(guī)定，公務(wù)員除可向原處分機(jī)關(guān)申請(qǐng)救濟(jì)以外，也可以直接向上級(jí)機(jī)關(guān)申請(qǐng)救濟(jì)。之所以作這樣的規(guī)定，是為了促使公務(wù)員及時(shí)行使救濟(jì)申請(qǐng)權(quán)，避免有關(guān)機(jī)關(guān)處理人事行政救濟(jì)案件因時(shí)間久遠(yuǎn)而難以取證的麻煩。在目前，公務(wù)員對(duì)人事行政侵權(quán)行為申請(qǐng)救濟(jì)的期限從知道該行為之日起計(jì)算，也不應(yīng)少于 30 日。 目前，我國(guó)監(jiān)察機(jī)關(guān)處理人事行政救濟(jì)案件，已有比較具體的法規(guī)和規(guī)章依據(jù)。 （ 3）對(duì)不服人事行政侵權(quán)行為的案件，監(jiān)察機(jī)關(guān)應(yīng)根據(jù)《獎(jiǎng)懲暫行規(guī)定》、《國(guó)家公務(wù)員暫行條例》和《行政監(jiān)察條例》等的規(guī)定進(jìn)行審理。其次，這一規(guī)定表明，人事行政賠償是人事行政救濟(jì)制度的重要 內(nèi)容 。最主要的問(wèn)題，是要把人事行政救濟(jì)納入到統(tǒng)一的行政救濟(jì)制度中來(lái)。但在 美國(guó)，公務(wù)員對(duì)人事行政行為不服，經(jīng)向考績(jī)制度保護(hù)委 中國(guó)最大的管理資源中心 第 22 頁(yè) 共 88 頁(yè) 員會(huì)申訴后，可依《美國(guó)法典》第 7703 條的規(guī)定向法院提起訴訟，請(qǐng)求司法審查。我們不妨簡(jiǎn)單 分析 一下這三方面的原因，從而求得擺脫行政訴訟困境的途徑。如第三人的問(wèn)題、被告資格中的某些問(wèn)題等。以英美為例，無(wú)論是司法最終解決的原則，還是從其有關(guān)司法制度中，我們都可以得出這一結(jié)論：當(dāng)事人對(duì)行政機(jī)關(guān)的行 為提出異議，或者對(duì)行政裁判所（英國(guó)）或獨(dú)立管制機(jī)構(gòu)（美國(guó)）的裁決不服，訴諸法院的理由無(wú)一例外都包括適用法律的問(wèn)題；過(guò)去法院對(duì)行政機(jī)關(guān)的自由裁量行為傾向于不干預(yù)，后來(lái)才傾向于要求行政機(jī)關(guān)合理地行使自由裁量權(quán)，開(kāi)始了這方面的司法監(jiān)督。也正因?yàn)槿绱?，行政訴訟法規(guī)定：人民法院審理行政案件以法律法規(guī)為依據(jù)（第 52 條），以 規(guī)章為參照（第 53 條第 1 款）；且在人民法院認(rèn)為部委規(guī)章與地方規(guī)章不一致時(shí)，以及部委規(guī)章之間不一致時(shí)，由最高人民法院送國(guó)務(wù)院作出解釋或者作出裁決（第 53 條第 2 款）。如果統(tǒng)統(tǒng)送國(guó)務(wù)院裁決或解釋，顯然當(dāng)事人等不起，也不符合訴訟 經(jīng)濟(jì)原則，不利于實(shí)現(xiàn)行政訴訟法的目的。為了最大限度地公正，主要資本主義國(guó)家積累了許多經(jīng)驗(yàn)，其中某些作法是值得我們借鑒的。在此特別值得一提的是法官的任命與罷免上所體現(xiàn)出的思想。這種權(quán)限嚴(yán)格地說(shuō)還不是對(duì)抽象行政行為的合法性審查，人民法院只不過(guò)在適用法律問(wèn)題上有最終決定權(quán)，它并不宣告為什么不適用某某法規(guī)或者某某規(guī)章，只是在判決中宣布適用了什么法規(guī)或規(guī)章；如果在判決中要證明行政機(jī)關(guān)適用法律法規(guī)有錯(cuò)誤，也只是指明應(yīng)適用哪一法規(guī)或規(guī)章，而不應(yīng)適用另一個(gè)法規(guī)或規(guī)章；而具體適用的理由，不用指明。但問(wèn)題是在具體運(yùn)作上，理不順的東西總要暴露出來(lái)。另外，西方國(guó)家法院一般對(duì)法律的解釋也是最終的，即使是英國(guó)這種議會(huì)至上的國(guó)家，對(duì)議會(huì)制定法的最終即最具權(quán)威的解釋仍是法院的解釋。 二、需要國(guó)家統(tǒng)一解決的體制問(wèn)題 行政訴訟較難解決的是體制問(wèn)題，這是靠法院?jiǎn)畏脚o(wú)法解決的問(wèn)題。除了這些訴訟中所存在的共性問(wèn)題外，還有一些問(wèn)題屬于行政訴訟 自身獨(dú)有的，或者至少是在行政訴訟領(lǐng)域里反映較突出的問(wèn)題。筆者認(rèn)為，把具體人事行政行為納入行政訴訟的范圍，對(duì)人事行政救濟(jì)實(shí)行司法最終救濟(jì)原則，在我國(guó)也是可行的，也有利于公正、有效地保障公務(wù)員的合法權(quán)益，使法治深入人事行政管理。但是，人事行 政糾紛與外部行政糾紛、人事行政救濟(jì)與行政復(fù)議間的共性更多于其個(gè)性或差異性。只有這樣，公務(wù)員的救濟(jì)申請(qǐng)權(quán)和整個(gè)人事行政救濟(jì)制度，才具有實(shí)際意義。 除監(jiān)察機(jī)關(guān)處理人事行政救濟(jì)案件以外，其他國(guó)家行政機(jī)關(guān)對(duì)人事行政救濟(jì)案件應(yīng)如何處理，我國(guó)目前尚無(wú)具體規(guī)定。根據(jù)《行政監(jiān)察條例》第 40 條第2 款的規(guī)定，監(jiān)察機(jī)關(guān)對(duì)不服監(jiān)察決定案件的復(fù)審決定，應(yīng)當(dāng)在一個(gè)月內(nèi)作出；公務(wù)員對(duì)復(fù)審決定仍不服的，可以向上一級(jí)監(jiān)察機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)核，上一級(jí)監(jiān)察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在兩個(gè)月內(nèi)作出復(fù)核決定。公務(wù)員對(duì)人事行政處理決定不服，請(qǐng)求原處理機(jī)關(guān)救濟(jì)的，稱 “ 申請(qǐng)復(fù)核 ” ；請(qǐng)求同級(jí)人民政府人事部門(mén)救濟(jì)的，稱 “ 申訴 ” 。 （ 2）對(duì)監(jiān)察決定和監(jiān)察建議申請(qǐng)救濟(jì)的期限，《行政 監(jiān)察條例》規(guī)定為 15 日，即從收到監(jiān)察決定書(shū)和監(jiān)察建議書(shū)的次日起 15 日內(nèi)有權(quán)申請(qǐng)救濟(jì)。因此，公務(wù)員對(duì)主管部 門(mén)的行政處分決定不服的，既可以向原處分機(jī)關(guān)申請(qǐng)救濟(jì)，也可以向監(jiān)察機(jī)關(guān)申請(qǐng)救濟(jì)，還可以直接向上級(jí)機(jī)關(guān)申請(qǐng)救濟(jì)。該條例的這一規(guī)定，彌補(bǔ)了人事行政 處理決定救濟(jì)規(guī)定的不足，把具體人事行政行為都納入了人事行政救濟(jì)的范圍，并杜絕了行政機(jī)關(guān)及其領(lǐng)導(dǎo)人員利用非書(shū)面決定形式規(guī)避人事行政救濟(jì)的可能，從而具有重要意義。因此，這里的人事行政侵權(quán)行為，特指行政機(jī)關(guān)及其領(lǐng)導(dǎo)人員運(yùn)用職權(quán)，以非人事行政處理決定的形式，侵犯特定公務(wù)員合法權(quán)益的非要式單方行政行為。至此，我國(guó)的人事行政救濟(jì)制度才得以真正確立。 1990 年 1 月 1 日《行政訴訟法》的施行和 1991 年 1 月 1日《行政復(fù)議條例》的施行， 終于確立了我國(guó)的行政救濟(jì)制度。對(duì)于受處分人給上級(jí)機(jī)關(guān)的申訴書(shū)，必須迅速轉(zhuǎn)遞，不得扣壓。 一、人事行政救濟(jì)制度的 確立 公務(wù)員是國(guó)家行政機(jī)關(guān)的組成分子，他在執(zhí)行公務(wù)時(shí)，代表所在行政機(jī)關(guān)與公民、法人或其他 社會(huì) 組織形成外部行政法律關(guān)系。行政法與行政訴訟法 [M].北京： 中國(guó) 人民大學(xué)出版社 . ② 張尚族鳥(niǎo)。這就出現(xiàn)了與上輪判決的重復(fù)循環(huán)狀態(tài) ，為了減少或防止這種循環(huán)訴訟的發(fā)生，可以采取如下對(duì)策：一是事先防范。因?yàn)?，不賦予被告在重作具體行政行為時(shí)的取證權(quán)，被告只能以同一事實(shí)和理由作出與原具體行政行為基本相同的具 體行政行為。 ”④ 筆者認(rèn)為，行政訴訟的一個(gè)重要目的在于保護(hù)公民、法人和其他 組織的合法權(quán)益，即使被告的處罰畸輕，在訴訟中人民法院不得加重對(duì)原告方的處罰，這在《若干問(wèn)題的解釋》中有明確規(guī)定。此時(shí)，被告應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，人民法院可依照《行政訴訟法》第 65 條第 3 款之規(guī)定，對(duì)被告采取如下執(zhí)行措施：（ 1）在規(guī)定的期限內(nèi)不履行的，對(duì)該行政機(jī)關(guān)按日處以 50 元至 100 元的罰款；（ 2）向該行政機(jī)關(guān)的上一級(jí)行政機(jī)關(guān)或者監(jiān)察、人事機(jī) 關(guān)提出司法建議。這要么使公共利益不能得到及時(shí)維護(hù)，要么使公民、法人和其他組織的合法權(quán)益不能得到及時(shí)保護(hù)，且人民法院也難以認(rèn)定被 告逾期不履行判決而對(duì)其采取強(qiáng)制執(zhí)行措施，這將會(huì)使人民法院的判決變得沒(méi)有多大意義。例如，公民甲實(shí)施了某種違法行為，行政機(jī)關(guān)對(duì)其實(shí)施處罰時(shí)適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤，則該處罰行為是違法的，應(yīng)予撤銷(xiāo)，但公 民甲也應(yīng)受到處罰。如果人民法院不采用司法建議這種方式，而直接判決作為第三人的被越權(quán)的行政機(jī)關(guān)重作