【文章內(nèi)容簡介】 公司法》 111 條（ 5）項(xiàng)規(guī)定，監(jiān)事會(huì)成員不得讓他人來完成自己的任務(wù)。我國《公司法》關(guān)于此項(xiàng)義務(wù)未做規(guī)定，但是《上市公司章程指引》中規(guī)定 “ 監(jiān)事連續(xù)兩次不能親自公司出席監(jiān)事會(huì)會(huì)議視為不能履行職務(wù)，股東大會(huì)或職工代表大會(huì)應(yīng)當(dāng)予以解決。 ” 我認(rèn)為我國公司法在修改時(shí)，應(yīng)該確定這項(xiàng)義務(wù)，即監(jiān)事會(huì)成員必須親自完成自己的義務(wù)，非不可抗力不出席會(huì)議的，股東大會(huì)或職工代表大會(huì)應(yīng)當(dāng)予以撤換?！?目前，我國許多公司要么根本不開監(jiān)事會(huì)，要么開會(huì)人員殘缺不齊，根本無法發(fā)揮監(jiān)督的作用。 第 12 頁 共 26 頁 （ 4）向 檢察院舉報(bào)的義務(wù)澳門《商法典》第 243 條第 2 項(xiàng)第 3 款的規(guī)定 監(jiān)事有向檢察院舉報(bào)所有受刑法處罰之不法行為之義務(wù)。監(jiān)事的職權(quán)之一就是監(jiān)督董事經(jīng)理是否有違反法律、法規(guī)、章程的行為，因此當(dāng)董事經(jīng)理有違反刑法的行為時(shí)，監(jiān)事向檢察院負(fù)有舉報(bào)義務(wù)顯然無可非議。但問題在于如何保障這一義務(wù)的實(shí)現(xiàn)。舉一個(gè)簡單的例子，當(dāng)董事經(jīng)理為了公司、股東的利益從事違法行為時(shí)，如偷稅，監(jiān)事很難行使監(jiān)督權(quán)。因此有必要設(shè)立外部監(jiān)事制度。 （ 5）遵守法律、法規(guī)、章程的義務(wù)這是一項(xiàng)概括性義務(wù)，無須贅述。 （ 1）禁止泄露公司秘密的義務(wù) 各國法律一般都規(guī)定監(jiān)事不得泄露公司秘密，我國《公司法》也規(guī)定，監(jiān)事不得泄露公司秘密。但何為公司秘密，沒有確切的規(guī)定，與公司秘密有著密切聯(lián)系是 “ 商業(yè)秘密 ” 的概念?！斗床徽?dāng)競爭法》規(guī)定商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。技術(shù)信息一般指技術(shù)訣竅，專利技術(shù)以外的技術(shù)機(jī)密；經(jīng)營信息包括客戶名單、原材料渠道、成本核算方式、銷售網(wǎng)絡(luò)等。公司秘密含義要廣于商業(yè)秘密，可以用公司章程規(guī)定。我認(rèn) 第 13 頁 共 26 頁 為還應(yīng)當(dāng)包括監(jiān) 事出席的重大會(huì)議的重要內(nèi)容。（ 2）禁止兼職義務(wù) 這實(shí)際上是對(duì)監(jiān)事任職資格的一種限制。監(jiān)事為了保證有效的行使監(jiān)督權(quán)，就必須處于一種超然、獨(dú)立的地位，與被監(jiān)督者之間沒有利害關(guān)系。我國《公司法》規(guī)定董事、經(jīng)理及財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人不得兼任監(jiān)事。日本、澳門的公司法也做了類似的規(guī)定。同時(shí)為防止流弊，還規(guī)定了監(jiān)事不得和董事有血親和姻親關(guān)系，值得我國借鑒。（日本還規(guī)定了 “ 獨(dú)立監(jiān)事制 ” 監(jiān)事在被選為監(jiān)事之前一段時(shí)間內(nèi)，不曾擔(dān)任公司的行政職務(wù)或受雇于公司） （ 3）不得收受賄賂或侵占公司財(cái)產(chǎn)義務(wù)這是我國《公司法》一項(xiàng) 規(guī)定，其實(shí)質(zhì)已包含在忠實(shí)義務(wù)內(nèi)容之中。 （二）監(jiān)事的責(zé)任 監(jiān)事的責(zé)任可分為民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任。我國公司法對(duì)監(jiān)事責(zé)任的規(guī)定比較簡單不全面也不明確。監(jiān)事的個(gè)人責(zé)任舉足輕重，因此導(dǎo)致監(jiān)督不利的局面?，F(xiàn)結(jié)合國內(nèi)外的立法，從理論上探討監(jiān)事的責(zé)任。 從目前國內(nèi)外立法來看，監(jiān)事承擔(dān)民事責(zé)任有兩種，一種是對(duì)公司的責(zé)任，另一種是對(duì)第三人的責(zé)任。（ 1）對(duì)公司的責(zé)任 ①責(zé)任承擔(dān) 監(jiān)事與公司之間的法律關(guān)系基礎(chǔ)理論同董事一樣，也有兩種 第 14 頁 共 26 頁 學(xué)說。一種是大陸法系的委托代 理關(guān)系說，另一種是英美法系信托說。無論基于哪種法律關(guān)系，監(jiān)事都負(fù)有遵守法律、法規(guī)和公司章程，忠實(shí)的履行自己的職責(zé)和義務(wù)。當(dāng)監(jiān)事怠于履行自己的職權(quán)給公司造成損害時(shí)，便應(yīng)該向公司承擔(dān)責(zé)任。 與前面義務(wù)劃分相對(duì)，監(jiān)事在對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任的情形也可分兩種：一種是通過積極的行為侵害了公司的利益，一般來說，是違反了上述消極義務(wù)，如泄露公司秘密，侵占公司財(cái)產(chǎn)行為，在此情況下，給公司造成損害，直接就損害的數(shù)額進(jìn)行賠償，比較簡單容易操作。另一種是監(jiān)事通過消極的行為，侵害了公司的利益，換言之，其應(yīng)該履行上述積極義務(wù)而沒有 履行，最典型的表現(xiàn)就是怠于行使自己的監(jiān)督權(quán)，在這種情況下，給公司造成損害，如何賠償比較特殊。 因?yàn)楸O(jiān)督權(quán)的核心是對(duì)董事會(huì)、董事、經(jīng)理的活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督，防止其有違反法律、法規(guī)或公司章程的行為以及損害公司利益的行為。其他檢查財(cái)務(wù)權(quán)以及召集股東權(quán)無不是以此為中心展開的。當(dāng)認(rèn)定監(jiān)事怠于履行監(jiān)督職責(zé)或有越權(quán)行為時(shí)，董事、經(jīng)理的業(yè)務(wù)執(zhí)行或財(cái)務(wù)管理行為已致公司損害，其實(shí)質(zhì)就是董事會(huì)、董事、經(jīng)理的違法行為導(dǎo)致由兩方承擔(dān)責(zé)任。因此，許多國家規(guī)定，在此種情形下，監(jiān)事與董事承擔(dān)連帶責(zé)任。我國《公司法》 63 條僅規(guī)定，監(jiān)事執(zhí) 行公司職務(wù)時(shí)，違反法律行政法規(guī)或公司章程規(guī)定，給公司造成損害的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。顯然，并不與董事、 第 15 頁 共 26 頁 經(jīng)理承擔(dān)連帶責(zé)任。責(zé)任比較輕。 ② 責(zé)任的免除 一般法定的情況有兩種。一是股東大會(huì)對(duì)監(jiān)事審核的財(cái)務(wù)表冊(cè)或代表公司與董事發(fā)生交往的事項(xiàng)予以承認(rèn)后可視為公司已解除監(jiān)事的責(zé)任。有的情況下，經(jīng)過專業(yè)人員輔助形成的判斷、文件如果出現(xiàn)問題，監(jiān)事會(huì)成員除非有共謀之嫌，否則可以據(jù)此免除責(zé)任；二是公司對(duì)監(jiān)事所享有的損害賠償請(qǐng)求權(quán)已過訴訟時(shí)效期間，當(dāng)公司法沒有規(guī)定時(shí)，遵從民法以及其他法律規(guī)定。有的國家還規(guī)定，如果監(jiān)事能夠證明 對(duì)公司損害之產(chǎn)生并無故意、過失以及違反善良管理人的注意義務(wù)，即可免責(zé)。 ③ 責(zé)任的追究 當(dāng)監(jiān)事對(duì)公司損害負(fù)有賠償責(zé)任時(shí)，公司可以通過股東大會(huì)形成決議，委托董事長、董事或其他人為公司的代表，對(duì)監(jiān)事提起訴訟。但是在有的情況下，股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)均為大股東控制，公司對(duì)監(jiān)事起訴很難實(shí)現(xiàn)。因此，應(yīng)規(guī)定股東代表訴訟，參照適用對(duì)有關(guān)董事提起的代表訴訟的規(guī)定。 （ 2）對(duì)第三人的責(zé)任 從理論上講，與公司董事一樣，監(jiān)事與公司人格各自獨(dú)立，監(jiān)事對(duì)第三人并無直接的法律關(guān)系，因此，監(jiān)事不應(yīng)對(duì) 第三人直接承擔(dān)責(zé)任。但是與董事對(duì)第三人承擔(dān)責(zé)任的依據(jù)一樣，股份公司的社會(huì)經(jīng)濟(jì)地位特殊，若作為公司監(jiān)督機(jī)關(guān)的監(jiān)事以及監(jiān)事會(huì)在履行監(jiān)督義務(wù)時(shí)，直接或間接致使第三人受到損害，那么，基 第 16 頁 共 26 頁 于保護(hù)第三人權(quán)益必要性，公司立法往往加重監(jiān)事的責(zé)任，有時(shí)雖無違法行為，亦應(yīng)對(duì)第三人承擔(dān)損害賠償責(zé)任，如日本商法規(guī)定，監(jiān)察人在監(jiān)察報(bào)告中就應(yīng)記載的重大事項(xiàng)進(jìn)行虛假的記載時(shí)，監(jiān)察人對(duì)第三人負(fù)損害賠償責(zé)任，監(jiān)察人對(duì)公司或第三人應(yīng)付其責(zé)任時(shí)，該監(jiān)事和董事為連帶債務(wù)人。（參見日本商法第 287 條）再如我國臺(tái)灣地區(qū) “ 公司法 ” 第 23 條規(guī)定，監(jiān)察人在執(zhí) 行其職務(wù)時(shí)，如有違反法令，致第三人受有損害的，對(duì)他人，他應(yīng)與公司負(fù)連帶賠償之責(zé)（由監(jiān)察人自己執(zhí)行職務(wù)釀成之損害），或者由監(jiān)察人和董事共同負(fù)連帶賠償之責(zé)。我國《公司法》對(duì)于監(jiān)事是否對(duì)第三人承擔(dān)民事責(zé)任無規(guī)定，只是《證券法》第 63 條規(guī)定， “ 發(fā)行人、承銷的證券公司公告招股說明書、公司債券募集辦法、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告、上市報(bào)告文件、年度報(bào)告、中期報(bào)告、臨時(shí)報(bào)告存在虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或重大遺漏，致使投資者在證