【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 。 四、合同的分類 （書面合同、口頭合同是合同形式，不是分類） (一 ) 合同的基本分類 《 合同法 》 分則部分將合同分為 15類：買賣合同；供用電、水、氣、熱力合同；贈(zèng)與合同；借款合同；租賃合同；融資租賃合同；承攬合同；建設(shè)工程合同；運(yùn)輸合同；技術(shù)合同；保管合同；倉(cāng)儲(chǔ)合同；委托合同；行紀(jì)合同；居間合同。 這可以認(rèn)為是 《 合同法 》 對(duì)合同的基本分類， 《 合同法 》 對(duì)每一類合同都作了較為詳細(xì)的規(guī)定。 (二 )其他分類 計(jì)劃與非計(jì)劃合同 雙務(wù)合同與單務(wù)合同 （建設(shè)工程合同、贈(zèng)與合同） 諾成合同與實(shí)踐合同 （建設(shè)工程合同、贈(zèng)與合同） 主合同與從合同 有償合同與無(wú)償合同 要式合同與不要式合同 （建設(shè)工程合同） 第二節(jié) 合同的訂立 一、合同的形式和內(nèi)容 (一 )合同形式的概念和分類 合同形式是當(dāng)事人意思表示一致的外在表現(xiàn)形式。 合同的形式可分為 書面形式、口頭形式和其他形式。 書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文 (包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件 )等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。口頭形式是以口頭語(yǔ)言形式表現(xiàn)合同內(nèi)容的合同。其他形式則包括公證、審批、登記等形式。 根據(jù)合同形式的產(chǎn)生依據(jù)可劃分為： 法定形式和約定形式。 建設(shè)工程合同屬于法定形式。 (二 )合同形式的原則 《 合同法 》 在合同形式上的要求是以不要式為原則的。 《 合同法 》 采用不要式原則的原因： 合同本質(zhì)對(duì)合同形式不作要求； 市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)要求不應(yīng)對(duì)合同形式進(jìn)行限制； 國(guó)際公約要求不應(yīng)對(duì)合同形式進(jìn)行限制； 電子技術(shù)對(duì)合同形式的影響。 (三 )合同形式欠缺的法律后果 《 合同法 》 規(guī)定的合同形式的不要式原則的一個(gè)重要體現(xiàn)還在于： 即使法律、行政法規(guī)規(guī)定或當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式，但一方已經(jīng)履行了主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立。采用合同書形式訂立合同的，在簽字蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立。 （ 2個(gè)例子） (四 )合同的內(nèi)容 《 合同法 》 規(guī)定了合同一般應(yīng)當(dāng)包括的條款：（但具備這些條款不是合同成立的必要條件） 1．當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所 2．標(biāo)的 3．?dāng)?shù)量 4．質(zhì)量 5．價(jià)款或者報(bào)酬 6．履行的期限、地點(diǎn)和方式 7．違約責(zé)任 8．解決爭(zhēng)議的方法 二、要約與承諾 當(dāng)事人訂立合同，采用要約、承諾方式。合同的成立需要經(jīng)過(guò)要約和承諾兩個(gè)階段。（充分必要條件） (一 )要約（在法律上承擔(dān)責(zé)任） 1．要約的概念和條件 要約是希望和他人訂立合同的意思表示。提出要約的一方為要約人，接受要約的一方為被要約人。要約應(yīng)當(dāng)具有以下條件： (1)內(nèi)容具體確定； (2)表明經(jīng)受要約人承諾。要約人即受該意思表示約束。具體地講，要約必須是特定人的意思表示，必須是以締結(jié)合同為目的。要約必須是對(duì)相對(duì)人發(fā)出的行為，必須由相對(duì)人承諾，雖然相對(duì)人的人數(shù)可能為不特定的多數(shù)人。另外，要約必須具備合同的一般條款。 2．要約邀請(qǐng) 要約邀請(qǐng)是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。 要約邀請(qǐng)并不是合同成立過(guò)程中的必經(jīng)過(guò)程，它是當(dāng)事人訂立合同的預(yù)備行為，在法律上無(wú)須承擔(dān)責(zé)任。 這種意思表示的內(nèi)容往往不確定，不含有合同得以成立的主要內(nèi)容，也不含相對(duì)人同意后受其約束的表示。比如價(jià)目表的寄送、招標(biāo)公告、商業(yè)廣告、招股說(shuō)明書等，即是要約邀請(qǐng)。 商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的視為要約。 3．要約的撤回和撤銷 要約撤回，是指要約在發(fā)生法律效力之前，欲使其不發(fā)生法律效力而取消要約的意思表示。要約人可以撤回要約，撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受要約人之前或同時(shí)到達(dá)受要約人。 要約撤銷，是要約在發(fā)生法律效力之后，要約人欲使其喪失法律效力而取消該項(xiàng)要約的意思表示。要約可以撤銷 （大多數(shù)不能撤銷） ，撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人。但有下列情形之一的，要約不得撤銷： 要約人確定承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷； 受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷，并已經(jīng)為履行合同做了準(zhǔn)備工作。 (二 )承諾 1. 承諾的概念和條件 承諾是受要約人作出的同意要約的意思表示。 承諾具有以下條件： (1)承諾必須由受要約人作出。 (2)承諾只能向要約人作出。 (3)承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致。 (4)承諾必須在承諾期限內(nèi)發(fā)出。 在建設(shè)工程合同訂立過(guò)程中，招標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書的行為是承諾。 2．承諾的期限 承諾必須以明示的方式，在要約規(guī)定的期限內(nèi)作出。要約沒有規(guī)定承諾期限的，視要約的方式而定。 （ 1）要約以對(duì)話方式作出的，應(yīng)當(dāng)即時(shí)作出承諾，但當(dāng)事人另有約定的除外。 （ 2）要約以非對(duì)話方式作出的，承諾應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)到達(dá)。 遲到的承諾 超過(guò)承諾期限到達(dá)要約人的承諾，按照遲到的原因不同， 《 合同法 》 對(duì)承諾的有效性作出了不同的區(qū)分。 (1)受要約人超過(guò)承諾期限發(fā)出的承諾。除非要約人及時(shí)通知受要約人該承諾有效，否則該超期的承諾視為新要約，對(duì)要約人不具備法律效力。 (2)非受要約人責(zé)任原因延誤到達(dá)的承諾。受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按照通常情況能夠及時(shí)到達(dá)要約人，但因其他原因承諾到達(dá)要約人時(shí)超過(guò)了承諾期限。對(duì)于這種情況，除非要約人及時(shí)通知受要約人因承諾超過(guò)期限不接受該承諾，否則承諾有效。 4. 承諾的撤回 承諾的撤回是承諾人阻止或者消滅承諾發(fā)生法律效力的意思表示。承諾可以撤回。（承諾沒有撤銷，只有撤回） 撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾通知到達(dá)要約人之前或者與承諾通知同時(shí)到達(dá)要約人。 (三 )要約和承諾的生效 要約各承諾的生效在世界各國(guó)有三種規(guī)定，投郵主義； 到達(dá)主義； 了解主義。到達(dá)主義是要求要約、承諾到達(dá)受要約人、要約人時(shí)生效。我國(guó) 《 合同法 》 規(guī)定，要約到達(dá)受要約人時(shí)生效。 采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)人收件人任何系統(tǒng)的首次時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間。承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過(guò)行為作出承諾的除外。承諾的通知送達(dá)給要約人時(shí)生效。 (四 )合同的成立 1．不要式合同的成立 合同成立是指合同當(dāng)事人對(duì)合同的標(biāo)的、數(shù)量等內(nèi)容協(xié)商一致。如果法律法規(guī)、當(dāng)事人對(duì)合同的形式、程序沒有特殊的要求，則承諾生效時(shí)合同成立。 2．要式合同的成立 當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時(shí)合同成立。需要注意的是，合同書的表現(xiàn)形式是多樣的，在很多情況下雙方簽字、蓋章只要具備其中的一項(xiàng)即可。雙方簽字或者蓋章的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)。 當(dāng)事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認(rèn)書。簽訂確認(rèn)書時(shí)合同成立。 如果當(dāng)事人希望通過(guò)仲裁作為解決爭(zhēng)議的最終方式，則必須在合同中約定仲裁條款，因?yàn)橹俨檬且宰栽笧樵瓌t的。 三、合同示范文本 《合同法》規(guī)定： “ 當(dāng)事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同。 ” 合同示范文本不是法律法規(guī)，它是將各類合同的主要條款、式樣等制定出規(guī)范的、指導(dǎo)性的文本，在全國(guó)范圍內(nèi)積極宣傳和推廣，引導(dǎo)當(dāng)事人采用示范文本簽訂合同，以實(shí)現(xiàn)合同簽訂的規(guī)范化。推行合同示范文本的實(shí)踐證明，示范文本使當(dāng)事人訂立合同更加認(rèn)真、更加規(guī)范，對(duì)于當(dāng)事人在訂立合同時(shí)明確各自的權(quán)利義務(wù)、減少合同約定缺款少項(xiàng)、防止合同糾紛，起到了積極作用。 在建設(shè)工程領(lǐng)域，由建設(shè)部和國(guó)家工商行政管理總局聯(lián)合頒布了《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》、《建設(shè)工程勘察合同（示范文本）》、《建設(shè)工程設(shè)計(jì)合同（示范文本）》、《建設(shè)工程監(jiān)理合同（示范文本）》。 四、格式條款 格式條款是指當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定 ， 并在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商即采用的條款。 提供格式條款的相對(duì)人只能在接受格式條款和拒絕合同兩者之間進(jìn)行選擇。 格式條款既可以是合同的部分條款為格式條款，也可以是合同的所有條款為格式條款。 對(duì)格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款的一方的解釋。在格式條款與非格式條款不一致時(shí)，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。 （找平衡） 五、締約過(guò)失責(zé)任 (一 )締約過(guò)失責(zé)任的概念 締約過(guò)失責(zé)任，是指在合同締結(jié)過(guò)程中，當(dāng)事人一方或雙方因自己的過(guò)失而致合同不成立、無(wú)效或被撤銷，應(yīng)對(duì)信賴其合同為有效成立的相對(duì)人賠償基于此項(xiàng)信賴而發(fā)生的損害。締約過(guò)失責(zé)任既不同于違約責(zé)任，也有別于侵權(quán)責(zé)任，是一種獨(dú)立的責(zé)任。 (二 )締約過(guò)失責(zé)任的構(gòu)成 締約過(guò)失責(zé)任是針對(duì)合同尚未成立應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。 （與違約責(zé)任區(qū)別） 締約一方受有損失 締約當(dāng)事人有過(guò)錯(cuò) 3．合同尚未成立 （最重要原因） 4．締約當(dāng)事人的過(guò)錯(cuò)行為與該損失之間有因果關(guān)系 (三 )承擔(dān)締約過(guò)失的情形 假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商； 故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或提供虛假情況； 有其他違背誠(chéng)實(shí)信用原則的行為； 違反締約中的保密義務(wù)。 當(dāng)事人在訂立合同過(guò)程中知悉的商業(yè)秘密，無(wú)論合同是否成立，不得泄露或者不正當(dāng)使用。泄露或者不正當(dāng)使用該商業(yè)秘密給對(duì)方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。 第三節(jié) 合同的效力 一、合同的生效 (一 )合同生效應(yīng)當(dāng)具備的條件 合同生效是指合同對(duì)雙方當(dāng)事人的法律約束力的開始。合同生效應(yīng)當(dāng)具備下列條件： 當(dāng)事人具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力； （在建設(shè)工程合同中，合同當(dāng)事人一般都應(yīng)當(dāng)具有法人資格，并且承包人還應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的資質(zhì)等級(jí)） 意思表示真實(shí)； （合同的生效條件而非合同的成立條件） 不違反法律或者社會(huì)公共利益； （合同有效的重要條件。不違反法律或者杜會(huì)公共利益，實(shí)際是對(duì)合同自由的限制。） (二 )合同的生效時(shí)間 1．合同生效時(shí)間的一般規(guī)定 依法成立的合同， 自成立時(shí)生效 。具體地講，口頭合同自受要約人承諾時(shí)生效；書面合同自當(dāng)事人雙方簽字或者蓋章時(shí)生效；法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)采用書面形式的合同，當(dāng)事人雖然未采用書面形式但已經(jīng)履行全部或者主要義務(wù)的，可以視為合同有效。合同中有違反法律或社會(huì)公共利益條款的，當(dāng)事人取消或改正后，不影響合同其他條款的效力。 2．附條件和期限合同的生效時(shí)間 當(dāng)事人可以對(duì)合同生效約定附條件或者約定附期限。附條件的合同，包括附生效條件的合同和附解除條件的合同兩類。附生效條件的合同，自條件成就時(shí)生效；附解除條件的合同，自條件成就時(shí)失效。當(dāng)事人為了自己的利益不正當(dāng)阻止條件成就的，視為條件已經(jīng)成就；不正當(dāng)促成條件成就的，視為條件不成就。附生效期限的合同，自期限界至?xí)r生效；附終止期限合同，自期限屆滿時(shí)失效。 附條件合同的成立與生效不是同一時(shí)間，合同成立后雖然并未開始履行，但任何一方不得撤銷要約和承諾，否則應(yīng)承擔(dān) 締約過(guò)失責(zé)任 ，賠償對(duì)方因此而受到的損失；合同生效后．當(dāng)事人雙方必須忠實(shí)履行合同約定的義務(wù)．如果不履行或未正確履行義務(wù)，應(yīng)按違約責(zé)任條款的約定追究責(zé)任。一方不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就，視為合同已生效，同樣要追究其 違約責(zé)任 。 (三 )合同效力與仲裁條款 合同成立后，合同中的仲裁條款是獨(dú)立存在的，合同的無(wú)效、變更、解除、終止，不影響仲裁協(xié)議的效力。 如果當(dāng)事人在施工合同中約定通過(guò)仲裁解決爭(zhēng)議，不能認(rèn)為合同無(wú)效將導(dǎo)致仲裁條款無(wú)效。 (四 )效力待定的合同 有些合同的效力較為復(fù)雜，不能直接判斷是否生效，而與合同的一些后續(xù)行為有關(guān)，這類合同即為效力待定的合同。 限制民事行為能力人訂立的合同（一般無(wú)效，追認(rèn)后有效） 無(wú)民事行為能力人不能訂立合同，限制行為能力人一般情況下也不能獨(dú)立訂立合同。 限制民事行為能力人訂立的合同，經(jīng)法定代理人追認(rèn)以后，合同有效。 無(wú)代理權(quán)人訂立的合同 （一般無(wú)效，追認(rèn)后有效） 行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代