【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 人的累計(jì)對(duì)外投資額不得超過(guò)其凈資產(chǎn)的 50％，對(duì)外投資額超過(guò) 50％的，應(yīng)要求其在本次發(fā)行前糾正。發(fā)行人本次發(fā)行募集資金用于對(duì)外投資，若預(yù)計(jì)項(xiàng)目實(shí)施后累計(jì)對(duì)外投資額超過(guò)其凈資產(chǎn)的 50％，發(fā)行人應(yīng)調(diào)整對(duì)外投資比例 .... . 39 注意事項(xiàng)（續(xù)四） （ 8）業(yè)績(jī)連續(xù)計(jì)算問(wèn)題 03年 9月，證監(jiān)會(huì)發(fā)布 《 關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范股票首次發(fā)行上市有關(guān)工作的通知 》 ， 從 04年起，要求除國(guó)有企業(yè)整體改制設(shè)立的外，股份有限公司發(fā)行人申請(qǐng)首次公開(kāi)發(fā)行股票并上市，應(yīng)當(dāng)自設(shè)立股份有限公司之日起不少于三年。而且發(fā)行人申請(qǐng)首次公開(kāi)發(fā)行股票并上市，最近三年內(nèi)應(yīng)當(dāng)在實(shí)際控制人沒(méi)有發(fā)生變更和管理層沒(méi)有發(fā)生重大變化的情況下，持續(xù)經(jīng)營(yíng)相同的業(yè)務(wù)。因重大購(gòu)買(mǎi)、出售、臵換資產(chǎn)、公司合并或分立、重大增資或減資以及其他重大資產(chǎn)重組行為，導(dǎo)致發(fā)行人的業(yè)務(wù)發(fā)生重大變化的，有關(guān)行為完成滿(mǎn)三年后，方可申請(qǐng)發(fā)行上市。 （ 9）對(duì)公司法 137條第二款的解釋 公司發(fā)行新股必須符合 “ 在最近三年內(nèi)連續(xù)盈利，并可向股東支付股利 ” 的條件，發(fā)審備忘錄第 9號(hào)針對(duì)部分公司持續(xù)三年盈利但不能連續(xù)三年向股東分配股例的情況，要求最近一期經(jīng)審計(jì)的資產(chǎn)負(fù)債中 “ 未分配利潤(rùn) ” 為正數(shù)。 .... . 40 整體變更折股： 案例一，有限公司整體變更設(shè)立 不應(yīng)以評(píng)估價(jià)折股（不能按評(píng)估結(jié)果調(diào)帳） ? 美克國(guó)際家具，屬中外合資企業(yè)， 2023年 11月招股書(shū)披露， 1999年 3月董事會(huì)決議整體變更為股份公司。幾家股東簽訂發(fā)起人協(xié)議書(shū)，接98年底的經(jīng)評(píng)估的凈資產(chǎn) 8162萬(wàn)按 1： 1的比例折為 8100萬(wàn)股， 62萬(wàn)計(jì)入資本公積 .1999年 10月在國(guó)家工商局注冊(cè)。 1999年 12月臨時(shí)股東大會(huì)決議，對(duì) 8100萬(wàn)進(jìn)行調(diào)整，接 98年底經(jīng)審計(jì)的帳面凈資產(chǎn)重新調(diào)整股本為 5208萬(wàn)， 2023年3月變更注冊(cè)登記。 .... . 41 變更設(shè)立前的重組：案例二，假集體產(chǎn)權(quán)的明晰化 ? syat93年由某焦化廠(chǎng) 、 洗煤廠(chǎng)和精煤發(fā)運(yùn)站發(fā)起設(shè)立 。 焦化廠(chǎng)設(shè)立于 84年 （ 是 個(gè)人投資的個(gè)體工商戶(hù) ） ， 87年進(jìn)行股份合作制經(jīng)營(yíng) ， 根據(jù)職工工齡 、 職位貢獻(xiàn)大小將股份劃給職工 ， 最終形成 93年的 185名股東 。 而另兩家發(fā)起人也是焦化廠(chǎng) ， 下屬公司 。 ? 96年股份公司按公司法規(guī)范 ， 鑒于焦化廠(chǎng)等 3家發(fā)起人原本就是 等 185位自然人投資設(shè)立 ， 原公司的 3家法人股股東變更為 185位自然人 （ 按審計(jì)后的凈資產(chǎn) ） 。 焦化廠(chǎng)的股份合作制不是吸收職工資金 ， 而是 個(gè)人投資創(chuàng)辦并擁有權(quán)益的企業(yè) （ 將資金積累無(wú)償劃給個(gè)人 ） ， 使職工成為股東 ， 并辦理了工商注冊(cè)登記 。 ? 2023年 8月 ， 公司 176位自然人將股份無(wú)償轉(zhuǎn)李 等 9人 ， 這種轉(zhuǎn)讓是為使發(fā)起人股東人數(shù)符合上市要求 ， 律師認(rèn)為是真實(shí)意愿 ，是顧全大局 ， 每個(gè)人分別做了書(shū)面承諾 ， 均參加了股東大會(huì) 。 .... . 42 發(fā)起人資格：案例三，工會(huì)及職工持股會(huì)不可作股份公司的發(fā)起人或間接持有發(fā)行人的股份 ? ht98年改組為有限公司 ， 引入 45名自然人股東 （ 以現(xiàn)金增資 ） ，00年 3月 、 9月集體法人股東和 42名自然人股東將股權(quán)全部轉(zhuǎn)讓給hent公司 （ 由 ht工會(huì)及幾個(gè)自然人設(shè)立 ） 和其余 3名自然人 ， 00年 9月又辦理了現(xiàn)金增資 ， 這樣 hent公司持股 38%， c 持股%， 其余股份由 4個(gè)自然人持有 。 這樣工會(huì)成為實(shí)際控股股東 。00年 9月 — 01年 3月進(jìn)行了 3次股權(quán)轉(zhuǎn)讓 ， 兩次增資 ， ht公司的 4個(gè)自然人股東為此背上了大額未到期債務(wù) ， 存在管理層不穩(wěn)的可能 。ht工會(huì)持有的 hent公司股權(quán)也于 01年 9月全部轉(zhuǎn)讓給另外 17位自然人股東 。 該公司股權(quán)演變夾雜工會(huì)的退出 、 大股東股權(quán)演變及自然人負(fù)債 ， 過(guò)程比較復(fù)雜 。 證監(jiān)會(huì)要求核查各次轉(zhuǎn)讓的真實(shí)及合法性 ，說(shuō)明轉(zhuǎn)讓各方已實(shí)際收付轉(zhuǎn)讓價(jià)款 ， 轉(zhuǎn)讓行為已實(shí)際完成且不存在潛在糾紛 。 如果股權(quán)質(zhì)押 ， 將引發(fā)管理層的償債風(fēng)險(xiǎn) ， 需披露收購(gòu)資金的合法性 、 還款安排及對(duì)企業(yè)經(jīng)營(yíng)與股權(quán)地位的影響 。 注意： 公司設(shè)立時(shí)，股權(quán)關(guān)系盡可能層次少。如果企業(yè) IPO前股權(quán)多次交易，或因歷史原因股權(quán)關(guān)系復(fù)雜，層次多，可以作專(zhuān)項(xiàng)詳細(xì)說(shuō)明。 .... . 43 發(fā)起人資格：案例四，關(guān)于發(fā)行人的控股股東或?qū)嶋H控制人存在巨額債務(wù)或出現(xiàn)資不抵債情況（六號(hào)備忘錄） ? yl第一大股東 2023年利潤(rùn)僅 26萬(wàn)（且有未決訴訟及多起逾期擔(dān)保），資產(chǎn)負(fù)債率 79%，實(shí)際控制人 ysjs（通過(guò)間接持股份公司 68%股權(quán)）凈利潤(rùn)為 6500萬(wàn)，資產(chǎn)負(fù)債率 %。按第 6號(hào)備忘錄的要求主承銷(xiāo)商對(duì) ysjs、ylys進(jìn)行了盡職調(diào)查，認(rèn)為大股東雖有金額較大的或有負(fù)債，但不存在巨虧，未資不抵債，也未占用公司資金。ysjs雖為實(shí)際控制人（有標(biāo)的 8000多萬(wàn)的訴訟， 3億逾期貸款、為集團(tuán)內(nèi)擔(dān)保 ，為第三方擔(dān)保 3億多），但非直接持股，無(wú)重大密切關(guān)系，其總資產(chǎn)較大，其經(jīng)營(yíng)不會(huì)對(duì)公司產(chǎn)生直接和實(shí)質(zhì)影響。也不存在第 3號(hào)備忘錄的情況。但討論認(rèn)為公司持續(xù)經(jīng)營(yíng)能力有一定風(fēng)險(xiǎn)，利潤(rùn)逐年下降， 99— 01年利潤(rùn)為 2300萬(wàn)， 2200萬(wàn)，1800萬(wàn) 。 .... . 44 出資方式：案例六，以實(shí)物出資未辦理權(quán)屬變更手續(xù) ? njxx99年 12月發(fā)起設(shè)立 ， 大股東以三個(gè)小區(qū)的房屋 、 住宅小區(qū)的開(kāi)發(fā)權(quán)出資 ， 但未辦理產(chǎn)權(quán)過(guò)戶(hù)手續(xù) ， 仍由集團(tuán)負(fù)責(zé)廣告宣傳 、 代售及辦房產(chǎn)證 。 直到 2023年 9月 ， 股份公司才取得未銷(xiāo)售房屋的房產(chǎn)證與土地證 。 發(fā)行人完成剩余房產(chǎn)過(guò)戶(hù)手續(xù) ， 補(bǔ)充主承銷(xiāo)商專(zhuān)項(xiàng)核查報(bào)告 、 會(huì)計(jì)師專(zhuān)項(xiàng)審計(jì)報(bào)告 、 律師對(duì)有關(guān)集團(tuán)銷(xiāo)售合同的有效性及產(chǎn)權(quán)證書(shū)的真實(shí)性發(fā)表明確的法律意見(jiàn) ， 發(fā)行人在招股書(shū)上充分披露后可以確認(rèn)法律障礙已消除 。 .... . 45 出資方式：案例七，實(shí)物出資未評(píng)估，收購(gòu)國(guó)有資產(chǎn)未評(píng)估 ? dm為整體變更， 00年 8月注冊(cè)，其前身為 zq公司，該公司是 97年 10月由 th公司與一自然人共同出資設(shè)立。 th以 18輛汽車(chē)出資，由于是當(dāng)年 6月購(gòu)入，因此未按公司法 24條規(guī)定對(duì)實(shí)物資產(chǎn)進(jìn)行評(píng)估，而是協(xié)議作價(jià)。律師認(rèn)為設(shè)立經(jīng)過(guò)會(huì)計(jì)師驗(yàn)認(rèn)證與工商局的注冊(cè)，不存在出資不實(shí)。 zq公司 99年收購(gòu)一全民企業(yè)兩個(gè)廠(chǎng)，未進(jìn)行資產(chǎn)評(píng)估，但區(qū)國(guó)資局、經(jīng)委、體改委做了批復(fù)。律師說(shuō)這屬于 《 國(guó)資評(píng)估管理辦法施行細(xì)則 》 第五條的 “ 經(jīng)國(guó)資管理行政主管部門(mén)批準(zhǔn)可不予評(píng)估 ” 的情況。 .... . 46 出資方式：案例八，債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)出資 ? ht93年設(shè)立 ， 98年股東以債權(quán)轉(zhuǎn)增資 。 當(dāng)時(shí)的董事會(huì)決議合資雙方分別增資 ， 中方股東以 97年 12月至 98年 3月共十次的匯入發(fā)行人賬戶(hù)的款項(xiàng) ， 經(jīng)投資方確認(rèn)自長(zhǎng)期應(yīng)付款轉(zhuǎn)作實(shí)收資本 ， 外方以 95年 5月至 98年 3月 3次匯入的款項(xiàng)經(jīng)投資方確認(rèn)自長(zhǎng)期借款轉(zhuǎn)作實(shí)收資本 。 并經(jīng)會(huì)計(jì)師驗(yàn)證 ， 當(dāng)?shù)赝饨?jīng)貿(mào)委批準(zhǔn) 。 ? 律師認(rèn)為 ， 以股東借款這一 “ 債權(quán) ” 轉(zhuǎn)作增資的實(shí)收資本 ， 雖與該公司此項(xiàng)增資變更后的合營(yíng)合同與章程規(guī)定不符 ， 但我國(guó)法律對(duì) “ 債權(quán) ” 出資未明文規(guī)定 。 但鑒于該債權(quán)系匯入公司賬戶(hù)而產(chǎn)生的股東借款 ， 增資時(shí)經(jīng)投資者確認(rèn) ， 將其分別自 “ 長(zhǎng)期應(yīng)付款 ” 和 “ 長(zhǎng)期借款 ”科目轉(zhuǎn)入 “ 實(shí)收資本 ” ， 這種做法未對(duì)公司利益構(gòu)成任何損害 ， 也未違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定 。 .... . 47 出資方式：案例九，股權(quán)出資 ? ff公司于 00年 6月 13日由中國(guó) cbzg集團(tuán)公司等共同發(fā)起設(shè)立 ， 其中cbzg以其所持有的 jff公司 65%的股權(quán)投入 。 公司成立后 ， jff公司作為發(fā)行人控股 65％ 的控股子公司 ， 發(fā)行人近幾年的銷(xiāo)售收入 、 凈利潤(rùn)主要來(lái)自于該公司 。 發(fā)行人律師發(fā)表意見(jiàn)認(rèn)為 ， “ jff是 ff集團(tuán)和一家香港公司 （ 還有一銀行技術(shù)服務(wù)中心 ） 投資設(shè)立的合資企業(yè) ，后 ff集團(tuán)將在 jff中的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給其唯一出資方 cbzg， cbzg以此向發(fā)行人出資 。 cbzg及其全資子公司 ff集團(tuán)為國(guó)有企業(yè) ， 該部分股權(quán)一直是國(guó)有資產(chǎn)性質(zhì) 。 發(fā)行人于 00年成立 ， 主要發(fā)起人 cbzg是國(guó)有大型企業(yè) ， 根據(jù) 《 公司法 》 的規(guī)定 ,發(fā)行人可以連續(xù)計(jì)算業(yè)績(jī) ,。 鑒于目前生效的法律法規(guī)對(duì)如何連續(xù)計(jì)算業(yè)績(jī)并無(wú)詳細(xì)規(guī)定 ， 因此發(fā)行人如此連續(xù)計(jì)算業(yè)績(jī)并無(wú)不當(dāng) 。 ” 后因 jff公司 10％ 的股份為銀行持有 ， 公司未能對(duì)該行為提出充分的合法性依據(jù)等問(wèn)題而被否決 。 ， 并計(jì)劃合資公司成立十年 （ ） 由發(fā)行人收購(gòu)?fù)夥焦煞?， 又經(jīng)過(guò)半年輔導(dǎo) ， 公司再次申請(qǐng) 。 .... . 48 出資方式：案例十 ,以海關(guān)監(jiān)管貨物出資 ? tt是某研究所的部分資產(chǎn)出資以募集方式設(shè)立 ， 當(dāng)時(shí)未將科研機(jī)構(gòu)投入公司 ， 核心技術(shù)來(lái)自大股東 ， 本次發(fā)行擬用于收購(gòu)大股東的 技術(shù)及生產(chǎn)設(shè)施 ， 并擬與大股東合資成立科研中心 （ 公司控股 ， 大股東不再獨(dú)立進(jìn)行新產(chǎn)品的研制 ） ， 但大股東投入的全部為機(jī)器設(shè)備 ， 其中部分為受海關(guān)監(jiān)管的減免稅進(jìn)口貨物 ， 在管理年限內(nèi) ，不得擅自出售 、 轉(zhuǎn)讓或移作他用 ， 盡管大股東承諾承擔(dān)有關(guān)民刑事責(zé)任 ， 但仍要求在發(fā)行前解決此問(wèn)題 ， 后來(lái)大股東改為現(xiàn)金出資 。 .... . 49 出資方式：案例十一 ,無(wú)形資產(chǎn)出資 ? 藥業(yè)于 2023年設(shè)立，各發(fā)起人投入總資本 5000萬(wàn)元，折股 4000萬(wàn)股。其中主發(fā)起人出資中包括非專(zhuān)利技術(shù) 1,400萬(wàn)元，折股為 1120萬(wàn)股，占 藥業(yè)總股本的 28%，與 《 公司法 》 第 80條規(guī)定不符。為此，主發(fā)起人向公司投入 400萬(wàn)元現(xiàn)金，根據(jù)江蘇省財(cái)政廳和省政府的批復(fù)，上述投入系主發(fā)起人向公司的出資，以此調(diào)低無(wú)形資產(chǎn)占注冊(cè)資本的比例 ? 結(jié)論：主發(fā)起人上述行為可視為公司和批準(zhǔn)機(jī)關(guān)對(duì)設(shè)立及批準(zhǔn)過(guò)程存在不當(dāng)行為的糾正。但公司本身的調(diào)整行為和政府批復(fù)存在矛盾。公司的調(diào)整行為可以認(rèn)為是以現(xiàn)金 400萬(wàn)元與無(wú)形資產(chǎn)中的 400萬(wàn)元進(jìn)行臵換，但主發(fā)起人應(yīng)當(dāng)承諾不撤回?zé)o形資產(chǎn)中的 400萬(wàn)元，并作贈(zèng)予處理。上述調(diào)整行為應(yīng)經(jīng)全體股東書(shū)面同意。公司應(yīng)當(dāng)重新辦理完成上述調(diào)整行為的法律手續(xù)，并進(jìn)行相應(yīng)的會(huì)計(jì)處理。公司出資及設(shè)立行為均經(jīng)過(guò)政府部門(mén)批準(zhǔn)，且公司本身并不存在出資不足的問(wèn)題，公司作上述調(diào)整后，公司股本總額、出資比例均未發(fā)生任何變化，主發(fā)起人的贈(zèng)予行為客觀上更有效保護(hù)公司及債權(quán)人的合法權(quán)益，公司上述行為不構(gòu)成“重大違法行為”，也不構(gòu)成本次發(fā)行上市的法律障礙 .... . 50 商標(biāo)權(quán)的處臵：案例十二，商標(biāo)權(quán)未投入 ? 粵宏遠(yuǎn) 00年 7月 15日公告稱(chēng)董事會(huì)成員 (共七人 )全體一致同意向股東大會(huì)提交買(mǎi)斷集團(tuán)公司 “ 宏遠(yuǎn) ” 品牌的議案 ， 交易價(jià)格為 元 ， 不久粵宏遠(yuǎn)董事會(huì)就被要求重新就此問(wèn)題表決 。 因?yàn)殛P(guān)聯(lián)交易決策時(shí)來(lái)自關(guān)聯(lián)交易方 宏遠(yuǎn)集團(tuán)的董事應(yīng)該回避 。 8月 9日 ， 粵宏遠(yuǎn)董事會(huì)重新就品牌交易等議案進(jìn)行表決 ， 除應(yīng)該回避的四位董事外 ， 剩余三位股東仍然一致同意向股東大會(huì)提交此議案 。 商標(biāo)未在改制時(shí)注入 ， 易導(dǎo)致大股東借此套現(xiàn) 。 ? ） zql現(xiàn)有償使用 “ zgql”商標(biāo) ， 正申請(qǐng) “ zql”服務(wù)商標(biāo) （ 已有文字 ，尚未有圖形 ） ， 大股東是否有意見(jiàn) ？ 現(xiàn)兩種都有是否混淆 ？ ? ff的 “ ff”商標(biāo)由 “ ff集團(tuán) ” 無(wú)償轉(zhuǎn)讓 ， 但集團(tuán)及實(shí)際控制人的下屬企業(yè)也叫 ff， 有的還生產(chǎn)同類(lèi)產(chǎn)品 ， 關(guān)注他們用什么商標(biāo) ？ （ 不用 ff）并要求披露商標(biāo)與企業(yè)名稱(chēng)存在沖突的潛在風(fēng)險(xiǎn)并提出對(duì)策 。 .... . 51 業(yè)績(jī)連續(xù)計(jì)算：案例十三，主發(fā)起人為中外合資企業(yè)，開(kāi)業(yè)不滿(mǎn)三年，不具備基本上市資格 ? ylxc1999年 10月成立 ， 主發(fā)起人 ylys為中外合資企業(yè) ， 不符合 《 公司法 》 152條連續(xù)計(jì)算業(yè)績(jī)的規(guī)定 。 主承銷(xiāo)商核查后認(rèn)為 ， 該公司形式上雖為合資企業(yè) ， 但無(wú)論從市政府的管理角度 ， 還是從最終資本的出資來(lái)看 ， 其實(shí)質(zhì)均為國(guó)有企業(yè) ，xxdz也是類(lèi)似的情況 。 律師認(rèn)為 ， 發(fā)起人所持股份被國(guó)資辦認(rèn)定為國(guó)有法人股 ， 可以連續(xù)計(jì)算 。但未獲認(rèn)同 。 .... . 52 業(yè)績(jī)連續(xù)計(jì)算：案例十四，改制有重大缺陷，報(bào)告期資產(chǎn)規(guī)模及經(jīng)營(yíng)模式發(fā)生重大變化，業(yè)績(jī)不能連續(xù)計(jì)算。 ? dcdg99年 12月某 tg公司等五家發(fā)起 ， 設(shè)立時(shí)采用的重組方案為 “ 投入流動(dòng)資產(chǎn) 、 租賃固定資產(chǎn) ” ， tg公司用于出資的經(jīng)營(yíng)性?xún)糍Y產(chǎn)原為 dc集團(tuán)公司所擁有的部分與主營(yíng)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)相關(guān)的資產(chǎn)和相關(guān)負(fù)債 ，主要為流動(dòng)資產(chǎn)和流動(dòng)負(fù)債 ， 另有少量長(zhǎng)期股資 （ 為集團(tuán)對(duì)外的股權(quán)投資 ， 到 00年 5月及 01年 4月才辦理股權(quán)變動(dòng)手續(xù) ） 。 據(jù) tg公司與集團(tuán)于 99年 9月簽署的 《 資產(chǎn)抵債協(xié)議 》 ， 上述經(jīng)營(yíng)性?xún)糍Y產(chǎn)由集團(tuán)以抵償其對(duì)