法的起源和發(fā)展(ppt80頁(yè))(編輯修改稿)
2025-02-03 09:43 本頁(yè)面
【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 法律演進(jìn)與法律發(fā)展的內(nèi)涵。 p159 區(qū)別： ? 法律的演進(jìn) :法律制度從現(xiàn)在 向過(guò)去回溯 的整體上的變遷路徑與過(guò)程。 ? 法律的發(fā)展：法律制度在當(dāng)下或者現(xiàn)在所發(fā)生的以及 面向未來(lái) 所可能發(fā)生的動(dòng)態(tài)的進(jìn)步過(guò)程。 關(guān)于社會(huì)發(fā)展的兩種模式 “ 發(fā)展 ”是一個(gè)內(nèi)涵極其豐富的概念。大體說(shuō)來(lái)，發(fā)展是一種進(jìn)步的、上升的運(yùn)動(dòng)，是從落后到先進(jìn)、貧困到富裕、封閉到開(kāi)放、專制到民主、人治到法治、奴役到自由、野蠻到文明的進(jìn)步過(guò)程及趨勢(shì)。 思考： 你更贊同哪一種模式？ 在 社會(huì)發(fā)展 的途徑問(wèn)題上，歷來(lái)存在著兩種不同的理論模式： 一種是 建構(gòu)論 ，即主張以人的理性認(rèn)識(shí)為基礎(chǔ)，摧毀舊事物、舊秩序，建構(gòu)新事物、新秩序。簡(jiǎn)單地說(shuō)，就是 破舊立新 。持有理性主義 —— 激進(jìn)主義立場(chǎng) 的思想家或政治家往往贊成這種思路。 理性主義者 高度肯定與推崇人類理性的力量。他們相信，人們可以憑借自己的理性，去發(fā)現(xiàn)自然界的運(yùn)動(dòng)規(guī)律，認(rèn)識(shí)人類社會(huì)的發(fā)展規(guī)律，并憑借這些理性認(rèn)識(shí)建構(gòu)一個(gè)更加符合自己需要的理想社會(huì)。在他們的眼中，歷史傳統(tǒng)是舊的東西，是建構(gòu)理想社會(huì)的絆腳石。 一種是 進(jìn)化論 ，即主張從舊事物、舊秩序中演化出新事物、新秩序。簡(jiǎn)單地說(shuō)，就是 推陳出新 。持有歷史主義 —— 保守主義立場(chǎng) 的思想家或政治家往往贊成這種思路。 保守主義者 并不否定人類理性的力量，但他們強(qiáng)調(diào)人的理性能力是有局限的，也是有缺陷的。任何人都不可能通曉一切，或是把握終極真理。社會(huì)的制度和秩序不是由任何人設(shè)計(jì)出來(lái)的，而是以一種演化的方式發(fā)展起來(lái)的。他們反對(duì)按照個(gè)別人或少數(shù)人的理論或理想對(duì)社會(huì)進(jìn)行徹底的改造或激進(jìn)的革命，而主張從傳統(tǒng)的制度和秩序中演化出新制度和新秩序。 社會(huì)進(jìn)步中最使歷史學(xué)家和世人激動(dòng)的是狂飆突進(jìn)的革命運(yùn)動(dòng)。然而 激進(jìn)往往與錯(cuò)誤并生，保守常常與傳統(tǒng)同在 。 “ 革命是革命者浪漫的事業(yè)與想象，但開(kāi)出的是暴力的死亡之花。 ” 浪漫主義的法國(guó)大革命 保守主義的英國(guó)光榮革命 法律演進(jìn)和發(fā)展的兩種理論模式 發(fā)展模式 發(fā)展道路 發(fā)展動(dòng)力 1 進(jìn)化論 ： 依賴社會(huì)自身的自發(fā)的自治力量實(shí)現(xiàn)法律制度演化 本土化 ： 強(qiáng)調(diào)一國(guó)的法律發(fā)展應(yīng)當(dāng)立足于本國(guó)既有的法律文化遺產(chǎn)和本土資源 內(nèi)源型： 法律發(fā)展的動(dòng)力來(lái)自國(guó)家和社會(huì)內(nèi)部的需要 2 建構(gòu)論： 重視通過(guò)人為的理性建構(gòu)實(shí)現(xiàn)法律制度的變遷和進(jìn)步，強(qiáng)調(diào)政府的主導(dǎo)作用 國(guó)際化： 強(qiáng)調(diào)借助他國(guó)健全的法制和豐富的法治經(jīng)驗(yàn) 外源型： 法律發(fā)展的動(dòng)力依靠外來(lái)力量的推動(dòng) 法律演進(jìn)與發(fā)展的基本規(guī)律 ? 內(nèi)在動(dòng)力：社會(huì)發(fā)展（根本動(dòng)力） ? 外在力量：外部環(huán)境因素的推動(dòng) ? 技術(shù)上：長(zhǎng)期緩慢的進(jìn)步 ? 內(nèi)容上：“義務(wù)本位”到“權(quán)利本位” ? 姿態(tài)上：封閉到開(kāi)放 ? 具體途徑：繼承、移植、制度改革 第二節(jié) 法律繼承 法律發(fā)展的方式：法律繼承和法律移植 概念 ：所謂 法的繼承 就是指不同歷史類型的法之間的延續(xù)、相繼、繼受，一般表現(xiàn)為舊法（原有法）對(duì)新法（現(xiàn)行法）的影響和新法對(duì)舊法的承接和繼受。 法的繼承的 特點(diǎn) ：“ 揚(yáng)棄 ”（取消、舍棄；保存、保持 ） 法律繼承的原因 第一，社會(huì)生活條件的歷史延續(xù)性決定了法律繼承性。 第二，法律的相對(duì)獨(dú)立性決定了法律發(fā)展過(guò)程的延續(xù)性和繼承性。 第三，法作為人類文明成果的共同性決定了法律繼承的必要性。 第四，法律發(fā)展的歷史事實(shí)驗(yàn)證了法律繼承性。 法律繼承的內(nèi)容 第一，法律技術(shù)、法律概念 第二，反映商品經(jīng)濟(jì)規(guī)律的法律原則和規(guī)范 第三，反映民主政治的法律原則和法律規(guī)范 第四，有關(guān)社會(huì)公共事務(wù)的法律規(guī)定等。 第三節(jié) 法律移植 法律繼承 體現(xiàn)的是兩種法律在時(shí)間上的先后順序，即新法對(duì)舊法的選擇吸收；（歷時(shí)性） 法律移植 反映的是不同國(guó)家法律之間的橫向交流。（共時(shí)性） 法律移植是一個(gè)國(guó)家或地區(qū)有 選擇地引進(jìn)、吸收、同化 其他國(guó)家或地區(qū)的法律，使之成為本國(guó)法律體系的有機(jī)組成部分，以彌補(bǔ)本國(guó)法律的不足。 法律移植 醫(yī)學(xué)意義 上的移植 植物學(xué)意義 上的移植 法律移植的理論 法律移植 否定論 ： ? 孟德斯鳩、歷史法學(xué)派 ? 塞得曼：法律的不可移植性規(guī)律 法律移植 肯定論 ： ? 沃森的絕對(duì)論 ：法律移植可以孤立進(jìn)行，不需要考慮被移植的法律在本國(guó)形成和生效的條件 . ? 弗倫德的相對(duì)論 ：環(huán)境、政治因素等諸多因素的影響決定了法律移植的困難，因此需要具體分析。 法律移植成功案例：日本的法律移植 大化革新時(shí)代對(duì)中國(guó)盛唐法律的移植。 ? 由于我國(guó)唐朝政治、經(jīng)濟(jì)、文化呈現(xiàn)繁榮之象，日本便全面引進(jìn)當(dāng)時(shí)唐朝的法律制度，引發(fā)了一場(chǎng)“文化革新”運(yùn)動(dòng)，大大促進(jìn)了日本經(jīng)濟(jì)及文化的發(fā)展，也使其成為 中華法系 的國(guó)家； 54 19世紀(jì)明治時(shí)代對(duì)大陸法系德國(guó)等西方國(guó)家法的移植。 ? 由于西歐諸國(guó)經(jīng)濟(jì)文化迅猛發(fā)展，日本又出于自
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