如何進行合同修訂doc31頁(編輯修改稿)
2025-01-21 19:28 本頁面
【文章內(nèi)容簡介】 不同形式的違約原因，包括：單方過錯、雙方過錯(混合過錯)、第三方過錯或不可抗力，合同當(dāng)中應(yīng)當(dāng)分別規(guī)定，當(dāng)出現(xiàn)上述四種情形時候，責(zé)任如何認(rèn)定、損失如何計算和分擔(dān)等。優(yōu)勢方和劣勢方合同技巧基于合同雙方的優(yōu)勢方和劣勢方地位不同，所采用的方法有“唯結(jié)果論”和“唯原因論”兩種。唯結(jié)果論的實質(zhì)就是國際通行和我國《合同法》所采取的嚴(yán)格責(zé)任原則，為防止合同雙方就違約責(zé)任所產(chǎn)生的原因和過錯等方面引起爭議，合同當(dāng)中可以明確規(guī)定采取嚴(yán)格責(zé)任原則，只要發(fā)生違約事件，無論違約方是否有過錯，更無論存在任何原因，違反義務(wù)一方均需要對守約方承擔(dān)違約責(zé)任，這種寫法多為優(yōu)勢方樂于采用，具體條款寫法如下：如果發(fā)生下列一種或更多種事件或該違約事件持續(xù)發(fā)生的，無論該事件起因系基于違約一方的過錯還是第三人原因。或者基于違約一方自愿或非自愿原因。或者受法律實施的影響?；蛘吒鶕?jù)任何生效法律文書認(rèn)定，均構(gòu)成本合同所稱的違約事件，違約一方均應(yīng)當(dāng)向另一方承擔(dān)本合同所述的違約責(zé)任。唯原因論的原因是合同劣勢方為了控制合同風(fēng)險，防止對方濫用違約責(zé)任條款追究己方責(zé)任，對優(yōu)勢方起草的合同尤其是關(guān)于違約行為認(rèn)定的部分，往往修改非常多，但優(yōu)勢方很難接受大幅度的修改或刪除，比較簡單實用的方法是將違約責(zé)任認(rèn)定這匹“脫韁的野馬”拴上一條堅實的“籠頭”，即在長長的違約責(zé)任認(rèn)定條款后面加上一條短短的尾巴，注明非乙方過錯的乙方不負(fù)責(zé)，具體條款寫法如下：當(dāng)發(fā)生如下事實或行為之一者，視為乙方違約：……，但非乙方過錯造成的除外。與違反責(zé)任認(rèn)定有關(guān)的是不可抗力。不可抗力條款是雙刃劍，因為合同雙方均可運用同一條款規(guī)定予以免責(zé)，不可抗力有狹義或廣義兩種定義可供選擇，兩者的區(qū)別在于前者主要指地震、山洪爆發(fā)等自然因素，后者將定義涵蓋范圍擴展至罷工、政府法令改變等社會因素，選擇那一種主要依據(jù)該定義是否有利于己方抗辯違約責(zé)任來判斷。以《商品房預(yù)售合同》當(dāng)中的開發(fā)商和購房者之間的博弈為例，開發(fā)商為了逃避逾期交樓、逾期辦理房產(chǎn)證等違約責(zé)任，往往喜歡選擇廣義的定義，在不可抗力條款當(dāng)中加入“非甲方(開發(fā)商)所能控制或克服的因素”等范圍。購房者當(dāng)然喜歡選擇狹義的定義，理由是非開發(fā)商所能控制的因素是多種多樣的，既包括法律意義上的不可抗力，也包括了政府依職權(quán)對開發(fā)商的違法建設(shè)和銷售進行查處以及第三方責(zé)任等其他因素，例如開發(fā)商股東之間發(fā)生糾紛就屬于第三方責(zé)任，而根據(jù)《合同法》第121條規(guī)定：“當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。當(dāng)事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決”。由此可見，第三方責(zé)任是不屬于不可抗力，而上述寫法除了涵蓋法律意義上的不可抗力外，還將另外兩種因素包括進去作為不可抗力予以免責(zé)，上述規(guī)定實屬不當(dāng)。如何準(zhǔn)確認(rèn)定不可抗力呢?仍然以《商品房預(yù)售合同》為例，為防止開發(fā)商濫用不可抗力條款，購房者應(yīng)當(dāng)要求在合同中加入如下條款：甲方(開發(fā)商)因不可抗力逾期交房的，應(yīng)自不可抗力發(fā)生之日起日內(nèi)告知乙方(購房者)并向乙方提供政府有關(guān)部門不可抗力證明后方可憑此免責(zé)。因為我國《合同法》第118條規(guī)定：“當(dāng)事人一方由于不可抗力不能履行合同時，應(yīng)當(dāng)及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)提供證明”，這里所說的政府部門必須是能夠?qū)Σ豢煽沽κ录鞒稣f明或證明的政府機關(guān)。如：天氣由氣象站證明、地震由地震局證明、火災(zāi)由消防局證明等。我國《合同法》規(guī)定了雙務(wù)合同中的不安履行抗辯權(quán)、先履行抗辯權(quán)和同時履行抗辯權(quán)等三種權(quán)利，但能夠在合同履行當(dāng)中運用這三種權(quán)利還必須依賴于明確的合同規(guī)定。因此在審查合同時，應(yīng)結(jié)合違約責(zé)任的約定注意審查雙方義務(wù)的履行順序問題，通過規(guī)定雙方的履行期限來明確雙方履行的先后順序，其次應(yīng)當(dāng)審查合同當(dāng)中是否有約定合同一方不不履行前一義務(wù)的情況下，另一方有權(quán)中止履行的相應(yīng)規(guī)定。一般而言，雙方履行抗辯權(quán)的規(guī)定是比較少見的，因為雙方同時履行時，不容易分清雙方的違約責(zé)任。解決方法是即使是同時或需要雙方共同履行的權(quán)利義務(wù)，也可以將其分拆成若干個環(huán)節(jié)或步驟，分別明確合同各方在每一環(huán)節(jié)或步驟當(dāng)中的權(quán)利義務(wù)，這就能夠分清合同各方的各自責(zé)任。1充分的補償根據(jù)我國法律規(guī)定，損失的范圍包括了直接損失和間接損失，其中直接損失主要指因違約行為給守約方帶來的損失和為此支出的費用，間接損失主要包括了守約方預(yù)期利潤。合同優(yōu)勢方一般希望將損失范圍盡量擴大和模糊化，涵蓋預(yù)期利潤，給予對方一定的心理壓力，也保證對方一旦違約，自己可以獲得足夠的經(jīng)濟補償。而合同劣勢方則希望將損失范圍盡量界定清晰和明確化，有時候會要求界定損失的上限等，使違約責(zé)任控制在自己可以承受的范圍之內(nèi)。1靈活的控制對于合同雙方而言，應(yīng)當(dāng)在合同當(dāng)中明確如下風(fēng)險控制手段：a 補救過錯制定明確的違約責(zé)任發(fā)生時間認(rèn)定方法、發(fā)生違約行為時的守約方對違約方的通知以及給予違約方糾正違約行為的補救時間，這樣一個對雙方都適用的違約責(zé)任認(rèn)定程序，符合合同雙方控制合同風(fēng)險的共同愿望。具體內(nèi)容可參見本書下冊的“債權(quán)轉(zhuǎn)讓案之冰棒效應(yīng)”當(dāng)中的《債權(quán)包轉(zhuǎn)讓合同》關(guān)于違約責(zé)任認(rèn)定方法的相應(yīng)條款。b運用合同解除和終止合同的終止和解除是兩個并不完全等同的法律概念，審查合同時應(yīng)掌握《合同法》第六章關(guān)于合同的權(quán)利義務(wù)終止的相關(guān)規(guī)定，尤其注意如下問題：首先，我國《合同法》的93條規(guī)定了當(dāng)事人雙方可以在合同中約定解除合同的條件，這些條件的設(shè)置往往與一方違約行為相聯(lián)系，在審查合同時，應(yīng)當(dāng)注意解除合同與判斷一方違約行為的標(biāo)準(zhǔn)是否明確等問題。其次，我國《合同法》第94條規(guī)定了單方解除合同的情形，但應(yīng)當(dāng)注意這種解除權(quán)是一種單方任意解除權(quán)而非法定解除權(quán)，適用該條款的前
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