【文章內容簡介】 是指按照法定程序，將原公司（企業(yè)）分立為兩個或兩個以上新公司（新企業(yè)）的法律行為。 企業(yè)的托管、承包以及租賃經營，其性質屬于委托合同、承包合同以及租賃合同。企業(yè)的托管經營就是企業(yè)的資產管理人將該企業(yè)委托給有經營能力的其他企業(yè)加以經營；受托企業(yè)本著善良管理人的注意，管理、經營該委托企業(yè)；對于由于經營管理該企業(yè)而支出的費用，由委托人加以預付，或在委托事務完成之后向受托人支付；由于受托人經營管理該委托事務而受到損害的，委托人應當承擔賠償責任；受托人有權請求委托人支付報酬，因為雖然委托合同一般為無償合同，但是企業(yè)之間的委托經營合同則為有償合同。企業(yè)之間的承包經營，實質上是承包合同關系，受到有關法律、法規(guī)以及合同法原理的調整。企業(yè)承包經營是企業(yè)的發(fā)包人為了一定的經濟目的，在不改變企業(yè)的性質和法人資格的情況下，將企業(yè)經營權有期限地交由承包人行使，并由其交納承包費，完成一定的經營目標的經營方式。承包經營合同從本質上來講屬于承包人的企業(yè)經營權設立合同，是一種準物權合同。承包權的性質一般認為屬于用益物權，而企業(yè)承包經營合同就是設立這一用益物權的法律行為。對于承包企業(yè)的財產，承包人有權對其進行占有、使用、收益，但是沒有處分權。處分權只能由承包企業(yè)的資產管理人或出資人（發(fā)包人）行使，除非承包合同中雙方已經明確約定將處分權交由承包人行使。承包人的義務主要是按照約定的時間和數(shù)量向發(fā)包人交納一定的承包費用，未經發(fā)包人同意不得將企業(yè)轉包給第三人經營，同時還應當保持承包企業(yè)的財產不致減少或受到損失。承包人的權利主要是依照合同取得對企業(yè)的經營權；在經營中取得的收益除上繳發(fā)包人外，其剩余歸承包人所有。企業(yè)租賃合同是指作為出租人的企業(yè)資產管理人或投資人將企業(yè)租賃給承租人，承租人在租賃期限內向出資人交納租金，并完成一定經營目標的法律行為。根據(jù)企業(yè)租賃合同，承租人負有交納租金的義務，同時也負有未經出租人同意不得將企業(yè)轉租給第三人經營的義務。企業(yè)承租人的權利主要是對于企業(yè)進行占有使用收益。 企業(yè)的產權轉讓和企業(yè)出售從法律性質上來講屬于權利轉讓合同或買賣合同。買賣合同的標的物是作為一個整體的企業(yè)全部資產，這與一般的買賣合同以某一項物作為交易對象完全不同。企業(yè)整體出售的標的物是包括一個企業(yè)的有形財產、債權債務、知識產權、非專利技術以及土地使用權、擔保物權、用益物權等全部財產，是一個整體概念。 可見，企業(yè)的改制從法律的角度來看，實際上是一個改制企業(yè)與其他參與改制的主體之間的權利義務關系重新調整的過程。這種調整，有利于企業(yè)擺脫困境，建立合理的行為機制，使企業(yè)重新煥發(fā)生機。 二、國有企業(yè)改制的產權分析對于什么是產權、產權的內容以及產權的本質，產權學派經濟學家多有論述。其中三篇論文最具有代表性和說服力。他們分別是：H登姆塞茨的《關于產權的理論》、AA阿而欽的《產權：一個經典注釋》以及EG菲呂博騰和S配杰威齊合著的《產權與經濟理論：近期文獻的一個綜述》。 要理解產權的概念，首先必須了解產權理論的兩個前提性概念，他們是產權學派經濟學家理論研究與邏輯推演的起點和基礎，或者稱為產權的理論的先設條件。這兩個前提性概念分別是：任何交易（交換）都是附著在物品上的權利的交易；權利束的概念。如登姆塞茨說：“當一種交易在市場中設定時，就發(fā)生了兩束權利的交換。權利束經常附著在一種有形的物品或服務上。但是，正是權利的價值決定了所交換的物品的價值?！狈茀尾v和配杰威齊則認為：“任何物品的交換價值都取決于交易中所包含的權利束。”因此有的學者認為，所謂權利束，就是多種可以為其主人帶來不同利益的權利的集合；而產權就是“蘊藏在物品中或附著在物品上屬于主人并在交換中得到表現(xiàn)的權利束。產權的度量就取決于權利束的范圍和受到的約束以及它能給主人帶來的利益的程度?！?產權學派將產權分為完備的產權和不完備的產權。完備的產權是指一個物品所能包括的權利束，都集中由一個主體擁有，權利束集中而不分離。一項完備的產權包括：使用權、收益權、決策權以及讓渡權。使用權是指產權的主體在許可范圍內以各種方式使用事物的權利；用益權是指在不損害他人的條件下產權主體可以享受從事物中所獲得的各種利益的權利；決策權即產權主體的改變事物的形狀和內容的權利；而所謂讓渡權是指允許他人受讓或利用收益權或使用權的權利。產權學派所說的完備的產權與法學上的所有權在內容上有相似之處。 而不完備的產權是指不同時具備上述使用、收益、決策和讓渡權的產權。不完備的產權與不獨立的產權在產權學派那里不是一回事，區(qū)分它們的標準是產權是否具有排他性和可轉讓性：不完備的產權是具有上述性質的產權，而不獨立的產權則不具有排他性和可轉讓性，是殘缺的產權。獨立的產權是企業(yè)成為合格的市場主體的前提條件之一；它所強調的可轉讓性是與風險和激勵機制相聯(lián)系的。企業(yè)產權的可轉讓性表現(xiàn)在企業(yè)有“被接管的危險”，風險是反面的激勵，對企業(yè)的經營管理造成外部的壓力。因此不完備的產權類似于大陸法系中其權能與其本身分離的所有權。如我國經濟體制改革初期提出的兩權（經營權與所有權）分離，后者就是所謂不完備的產權。 我國有的法學學者還根據(jù)產權學派的產權理論歸納出所謂“廣義的產權”的概念，即認為凡是別人“同意他以特別的方式行事的權利”（登姆塞茨語）都是產權。如在公共道路上不管是否擁擠都可以走路或行車的權利或者股份公司的股東在放棄了對出資的所有權并喪失了經營的決策權和對雇員的監(jiān)督權以后，所享有的剩余索取權和對董事經理的監(jiān)督權等，都屬于產權。 這樣就出現(xiàn)了一個無法在大陸法系的物權理論體系內加以定義的權利：它不是完整意義上的所有權，也不是分離出部分權能的所有權。學者認為應當將它定性為股權，以維護大陸法系的體系和傳統(tǒng)。它完全是其他人同意某一法律主體以特別的方式行事的權利，雖然具有排他性和可轉讓性，但卻不是所有權。這種權利更為強調經濟活動當事人的權益邊界，可以涵蓋完備的產權和不完備的產權兩種產權形式而仍有剩余。企業(yè)產權就是企業(yè)財產在運營中依據(jù)效率要求從所有權中分離產生出來的各項權利及其組合。在所有權的各項權能未能獨立化之前，產權是包容在所有權之中的；而在產權分化出來以后，所有權的內容才作了減少或者采取了新的形式，而產權從此也才有了獨立的意義。至于股權的產生，也是所有權的一種替換形式或者轉化形式，盡管我們不能說股權的本質就是所有權。 從產權經濟學的角度，許多企業(yè)的改制行為屬于變更企業(yè)產權的行為。例如企業(yè)的托管、租賃、承包行為，都屬于企業(yè)的資產管理人將企業(yè)（資產）的占有權、經營權、使用權、收益權等產權讓渡給第三人來行使，而資產管理人一般只保留最為根本性的產權即對于企業(yè)財產的處分權。至于企業(yè)出售或企業(yè)產權的轉讓，則是屬于企業(yè)產權的變更乃至消滅，即由其他企業(yè)接受原有企業(yè)的全部或部分產權。企業(yè)的公司化改制和股份合作制則是一場產權的革命性變化：出資者將本來屬于自己所有的資金、設備等物以及自己享有的具有獨占性、排他性的知識產權、非專利技術、國有土地使用權等投資入股，作為該企業(yè)的資本之一；與此同時，投資者喪失了對以上物和權利等的所有權和其他權利，而換回的是股權；投入企業(yè)的資產則作為企業(yè)所有的財產，由企業(yè)加以處分。在此期間，原有的所有權轉變成了股權；原來由單一的所有權主體所控制或享有所有權現(xiàn)在由兩個或兩個以上的股東所享有；同時由于股份有限公司或有限責任公司中的經理階層的存在，使得所有權的各項權能開始分化：股權、經營權、決策權、執(zhí)行權、監(jiān)督權等。這樣，明晰的產權開始獨立于所有權而在改制后的企業(yè)（公司）中形成。 企業(yè)的債權轉股權，是指當企業(yè)的償債能力不足時，作為實際的剩余索取者的債權人自愿將其對企業(yè)的債權轉化為股權。債權和股權同屬產權范疇，他們代表著性質不同的產權占用形式。在特定條件下，可以通過將債權轉化為股權的形式實現(xiàn)企業(yè)資產重組。對于債權人來說，債權轉化為股權意味著其固定收入被轉換成了與面臨困難的債務人共擔的風險，收益的不確定性大大增加。但是在企業(yè)資產重組的情況下，為了盤活不良債權，債權人將債權轉化為股權，可以使呆滯債權轉化為資產形態(tài)，解決了產權懸空狀態(tài)，因此對債權人來說是有利的。對負債企業(yè)來說，通過債轉股，可以使企業(yè)的債務負擔迅速緩解，同時增加股本，并使原債權人轉化為股東。新股東為了其投入的資產保值增值，往往會注入新的投資，使企業(yè)煥發(fā)生機。 總之，企業(yè)的改制至少在我國具有明晰原有產權、重新分配產權的作用，這樣可以調動企業(yè)與其他參與企業(yè)改制的市場主體的積極性、創(chuàng)造性，從而實現(xiàn)企業(yè)尤其是國有企業(yè)起死回生的目的。第三節(jié) 國有企業(yè)改制的理論背景毫無疑問，立法的完善對于保證我國企業(yè)改制的順利進行起到了相當大的作用。除了相應的立法完善以外，我國理論界對企業(yè)改制認識上的深入也為企業(yè)改制作了比較充分的準備。相對于立法而言，理論上的探討的深入似乎更能涉及到企業(yè)改制的一些實質性的、根本性的問題。而且就實踐而言，理論往往走在立法的前面。改制中的許多問題首先都是在理論上有所突破或者有新的認識，然后就在實踐中進行嘗試，最后才上升為具有普遍約束力的條文。毫不夸張地說，在我國企業(yè)改制的早期，基本上是理論在指導。也正因如此，改革中才出現(xiàn)了多種復雜的階段。人們最初受對所有制認識上的限制，無法從實質上探討國有企業(yè)改革的方式，而只能在當時的狀況下建議對國有企業(yè)進行“調整”，放權讓利、承包經營、租賃經營等就是典型表現(xiàn)。以鄧小平同志南巡講話和黨的十四大為標志，中國開始建立社會主義市場經濟，理論界也開始對企業(yè)改制有了新的認識，這就推動了企業(yè)改制向縱深發(fā)展。具體而言，以下幾個基本理論問題認識上的變化，對我國企業(yè)改制起到了十分重要的作用。 一、對公有制的再認識在所有制范疇問題上的觀念更新，對國有企業(yè)的深化改革當然有重要意義，但在所有制問題上更新，決不僅限于這一方面，這涉及到三個問題，也需要正本清源，下面的分析將表明，其對國有企業(yè)的深化改革也有重要意義。這涉及如下問題： 1．公有制的內涵。 如何認識公有制，首先是如何確定公有制的基本問題，對公有制一些模糊或錯誤的認識，是產生于沒有明確公有制的基本特征。公有制的基本特征包括互為表里的兩個方面，即主體的整體性或集合性和客體的不可分割。主體的整體性是指，公共的生產資料只屬于整體。它既不屬于整體中的個人，也不屬于整體中的局部，個人只是整體的“器官”或“成員”。 所謂客體的不可分割性，其前提是主體的整體性是穩(wěn)定的，主體的整體性不穩(wěn)固，它一旦瓦解客體必然要遭到分割。正因為如此，公有制才實現(xiàn)了人人對生產關系的同一和平等，但這決不是份額上的同一和平等。而是作為整體的器官或成員對整體的財產的關系同一和平等。不能籠統(tǒng)地把這種情況叫做歸屬模糊。歸屬模糊不模糊看立足點是什么，立足私有，則公有制就是歸屬模糊；立于公有，則財產只屬于集體，其歸屬就是十分明確。今天我們主張非公有制經濟應和公有制經濟共同發(fā)展，相應地國有經濟的范圍可以而且應該調整，但這并不等于要改變公有制的基本屬性。公有制的這一基本屬性，甚至在西方國家都沒有受到懷疑。在那里國有財產主體就是國家，并未見有人提出每個公民都應該是所有者，也未見有人提出國家的財產量化到個人。在西方，這兩點所以未遭到異議，是由公有制的特定社會職能所決定的。國有經濟的整體性和客體的不可分割性，國有經濟就不能實現(xiàn)這一特定的社會職能。 但是在中國，在新形勢下公有制的基本特征卻受到了懷疑，產生了所謂公有制就應該是人人都是所有者，而實際上卻沒有做到人人都是所有者，這是公有制一切弊端產生的根源的認識。的確，現(xiàn)實中的公有制有許多弊端，但其產生的根源決非如此，而且真做到了人人都是所有者，就違背了公有制的基本屬性，而不是克服其弊端。人人都應該是所有者之論，其基本邏輯實質上是：公有制的弊端是無法克服的，只有實行人人都是所有者，弊端才可克服。雖然其實質上是主張私有化，但卻不這樣說。 至于主張將公有制改為共有制，與上說本質上一樣，經濟學家和法學家中都有持此見者。對于經濟學家，因其視野中并不存在共有的法律特征問題，故其指的共有人就是按份所有者，就是人人都應該是所有者，這比較簡單。而對于法學家，就要討論一下共有的法律特征，才能把這一問題分析清楚。 根據(jù)民法理論，財產共有要以共有人之間的共有關系建立為前提。共有關系不是天然的，而是一定法律的結果，比如，夫妻的財產共同共有關系是婚姻行為的結果，合伙人之間的按份共有關系是合伙建立的結果，同時，共有關系也會隨一定法律行為而消滅。的確，共有的所有權是一個，而不是多個，共有是由共有人共同享有所有權，而不是每個共有人分別享有他那一份財產的所有權，而再形成共同所有。從這點看，好像共有并不違背公有制主體的整體性和客體的不可分割性的特征。但是這一切都以共有關系的存在為條件的，一旦通過一定的法律行為使得共有關系消滅，則主體的整體性就不存在了。再從客體的不可分割性來看，在共有關系存續(xù)的期間內，客體固然不分為份額，但這只意味著份額是潛在地存在，一旦共有關系終止，份額立刻顯現(xiàn)，分割必將發(fā)生。因此，共有制之論，本質上與人人都應該是所有者 之說是一樣的。 2．國家所有制的內涵。 對這一問題，基本上有三種認識或態(tài)度： 第一種認識或態(tài)度是，應該把現(xiàn)實中的國家所有制當作未來的社會所有制和具體實現(xiàn)形式，應基本上按照社會所有制理念的要求來塑造它。但實際已證明了它是不成功的。于是，對于其不成功的原因，又有兩種解釋。一種是認為搞早了，即把應該在未來實行的東西硬搬到了今天，這脫離了中國的社會主義還處于初級階段的基本國情。另一種解釋是：由于社會所有制是與計劃經濟那種資源配置方式緊密地聯(lián)系在一起的，而這種資源配置脫離實際，并非只對社會主義階段才存在，即使到了未來社會它也是脫離實際的，因此，社會所有制的模式不是搞早了的問題，而是在未來也不應該實行。 對這個問題筆者的認識是，按社會所有制模式搞的國家所有制的思路必須拋棄，因為實踐已經證明了它不成功。這里應附帶解決一下全民所有制企業(yè)與國有企業(yè)改革的任務。這不僅是名稱問題，實際是企業(yè)性質的定位問題。如果是全民所有制企業(yè)，從本質上說是就不應該改革，也不應提出它與市場經濟相容的問題，因為相容就否定了全民所有制的基本屬性。改革至多只應該實行所有權與經營權的分離和企業(yè)的半獨立。如果是國有企業(yè)，才有可能提出深化改革以及與市場經濟相結合的問題。 第二種認識或態(tài)度是，國家所有制就應該是國家所有制，國有經