【文章內容簡介】 物遺傳資源享有主權，這是一切生物資源法律制度的前提和基礎，因此生物遺傳資源主權原則應成為我國生物遺傳資源保護法律制度遵循的原則，并據此具體規(guī)定我國生物遺傳資源的產權制度。 　　2． 公平合理原則 　　公平合理原則是指生物遺傳資源的開發(fā)利用、惠益分享都要做到公平合理的原則。公平合理的惠益分享，既指國際社會和國家間生物遺傳資源知識產權和其他利益的公平合理分享，包括商定公平合理的取得條件、程序和惠益的分配；還指我國內部生物遺傳資源的提供者、使用者和收益者的利益的公平合理分配，包括制定相關制度和措施保護育種者權利和農民權，并進行有效的生態(tài)補償。這也與《公約》的規(guī)定相符合，如其第8條第1款規(guī)定：“依照國家立法，尊重、保存和維持土著和地方社區(qū)體現傳統(tǒng)生活方式而與生物多樣性的保護和持續(xù)利用相關的知識、創(chuàng)新和實踐并促進其廣泛應用，由此等知識、創(chuàng)新和實踐的擁有者認可和參與下并鼓勵公平地分享因利用此等知識、創(chuàng)新和做法而獲得的惠益?！贝送狻豆s》的第116條也有相關規(guī)定。由于生物遺傳資源的獲取和惠益分享制度是生物遺傳資源法律制度中最重要的一環(huán)，因此公平合理原則當然也就成為生物遺傳資源保護法律制度的原則之一。 　　3． 可持續(xù)發(fā)展原則 　　可持續(xù)發(fā)展原則是指人類社會、經濟的發(fā)展不能以破壞人類賴以生存的環(huán)境資源為條件，經濟社會的發(fā)展應既滿足當代人的需要，又不危害后代人的生存需要的能力。可持續(xù)發(fā)展原則不僅是整個環(huán)境資源法的立法指導原則，也是其基本原則之一，當然也是生物遺傳資源保護法律制度的基本原則?？沙掷m(xù)發(fā)展原則要求生物遺傳資源保護法律制度應該明確規(guī)定生物遺傳資源的開發(fā)利用應本著可持續(xù)的方式進行，不能過度攫取遺傳資源來換取暫時的經濟利益，以充分有效地保護和管理我國的生物遺傳資源，提高人類福利，創(chuàng)造自然與社會的和諧。 　?。ǘ┪覈镞z傳資源保護法律的制度構建 　　1．事先知情同意制度（PIC） 　　事先知情同意制度，來源于《生物多樣性公約》中規(guī)定的事先知情同意原則。有些人認為事先知情同意原則應成為我國生物遺傳資源保護法律制度的一項原則，但是筆者認為，事先知情同意原則僅是生物遺傳資源獲取和惠益分享的前置程序，不能作為整個生物遺傳資源保護法律的原則。 　　事先知情同意，起始于《控制危險廢物越境轉移和處置的巴塞爾公約》，此后《生物多樣性公約》第15條第5款規(guī)定：“遺傳資源的取得須經提供這種資源的締約國事先知情同意，除非該締約國另有決定?！边@就是遺傳資源取得事先知情同意制度的淵源。之所以規(guī)定事先同意制度，是因為生物遺傳資源的獲取不僅涉及一國的國家主權和國家利益，還涉及到遺傳資源所有者的切身利益，因此生物遺傳資源的獲取必須經過該國有關主管當局的同意。特別是對遺傳資源豐富的發(fā)展中國家，其對此認識不夠，法律意識淡薄，如果沒有事先知情同意制度把關的話，很容易被一些發(fā)達國家竊取遺傳資源。 　　《生物多樣性公約》有關事先知情同意規(guī)定僅是框架式的，我國的生物遺傳資源立法還必須在符合國際規(guī)則的基礎上將之具體化，使其具有法律上的確定性和清晰性，并作出相關程序和限制規(guī)定。進而，將其引入到TRIPS協議中，才可以從源頭上為遺傳資源的保護提供法律保障。8 事先知情同意制度主要包括兩個方面的涵義：“事先”和“知情”。“事先”規(guī)定了遺傳資源的取得和利用者向我國有關當局（接收部門和審批部門）說明情況和征求意見的時間，必須在其取得遺傳資源前，事后的說明和征求無效，如果當事人違反了此規(guī)定，有關當局應該否認其取得權并對其予以處罰，如果該取得行為損害了遺傳資源所有人的合法權益，該所有人可以要求其賠償損失。“知情”是同意的前提條件，即欲取得遺傳資源者必須在申請時向有關當局詳細說明情況，包括：取得的目的、用途、方式、風險及影響評估等。我國有關當局應當嚴格審查索取人提交的報告，慎重決定。同時，作為生物遺傳資源的所有國有關當局，我國也應該明確規(guī)定遺傳資源的取得條件和申報審批程序，以及適用范圍，提高法律的透明度，使申請者明確了解相關手續(xù)和內容。由于生物遺傳資源及其所涉利益的重要性，有關當局的決定必須為書面形式，如其同意申請人取得遺傳資源，雙方必須訂立書面的許可合同，做出明示表示，遺傳資源所有國有關當局的默示不表示其同意申請人有權取得。 　　2．共同協商制度（MAT） 　　生物遺傳資源引進和輸出申請人在申請后，如我國有關當局原則上同意其獲取，應當由雙方就申請引進和輸出的條件、方式；惠益分享的條件、方式及相關內容進行進一步的協商，達成一致形成協議后，才能進行正式批準和備案。共同協商制度包括協商生物遺傳資源的引進和輸出。如前所述，生物遺傳資源的輸出當然要經過我國有關當局參與的協商和批準。而需要從國外獲取遺傳資源的國內組織和個人，也必須先向有關主管部門提出申請，經審核后由主管部門統(tǒng)一對外提出獲取申請，并與國外相關部門協商獲取條件、監(jiān)督協議實施。 　　共同協商所達成的條件，是生物遺傳資源獲取和惠益分享的前提和基礎，爭取有利的條件意義重大，因此談判及談判方案也就十分重要。我國生物遺傳資源保護法律制度中，應當具體規(guī)定談判小組及協議簽訂主體的性質、地位、組成方式、成員和職權范圍，并設定協商的程序、具體內容和條件，以及協議的實施問題。 　　1）關于談判主體，最好根據不同的遺傳資源及具體需要設置專門的談判小組，其成員可以包括法律、生物、技術等各方面的專家。但是我們應該注意的是，協商的談判主體不一定就是協議的簽署主體，有的情況下，二者也許是重合的，但是可以確定的是，協議的簽署主體必須是能夠代表國家利益的有關當局或主管部門，或其委托的其他組織或部門。 　　2）《關于獲取遺傳資源并公正和公平分享通過其利用所產生惠益的波恩準則》（后稱《波恩準則》）列出了的典型的共同商定條件的指導性清單，以及關于利益分享的條款應根據具體實現公平合理的情況，協商利益分享的條件、義務、程序、利益類型、時間、如何分配及機制等。我國在制定生物遺傳資源共同協商制度時，應充分借鑒《波恩準則》的規(guī)定，并考慮我國的實際情況，設定更加實用的協商條件。 　　3）對于共同協商后達成的協議，簽署主體應負責并監(jiān)督其實施，并根據不同的實施階段做出實施報告，以保證協議真正有效實施。另外，協議的其他利益相關者，“……特別是土著居民與地方社區(qū)應該在遺傳資源獲取和利益分享協議的不同履行階段，協助國家監(jiān)督協議的執(zhí)行情況”。 　　3．生物遺傳資源惠益分享制度 　　前面所述的事先知情同意制度和共同協商制度是生物遺傳資源獲取的重要內容，在獲取生物遺傳資源后，需要重點研究的就是生物遺傳資源的惠益分享。生物遺傳資源的惠益分享制度，是生物遺傳資源的提供方、獲取方及其它利益相關者，在共同協商和批準獲取遺傳資源后，按照