【文章內(nèi)容簡介】 當(dāng)然的應(yīng)該承認(rèn)他享有商標(biāo)專用權(quán)，對其提供充分的法律保護(hù)?！　　Ｉ虡?biāo)是指商品的生產(chǎn)者、經(jīng)營者或服務(wù)的提供者在其商品或服務(wù)上所使用的有文字、圖形、字母、三維標(biāo)志和顏色組合構(gòu)成的、具有顯著特征，便于是識別商品或服務(wù)的可視性標(biāo)志。[xxx]TRIPS協(xié)議第15條第一款規(guī)定：任何能夠?qū)⒁粋€企業(yè)的商品或服務(wù)與其他企業(yè)的商品或服務(wù)區(qū)別開來的標(biāo)記或標(biāo)記的組合均應(yīng)能成為商標(biāo)。[xxxi]從以上的定義看見，只要能夠起到區(qū)別商品和服務(wù)的作用的可視性標(biāo)志都可以成為商標(biāo)。因此，未注冊也可以起到這一作用，法律當(dāng)然應(yīng)該對其提供保護(hù)?！　　盎旌献栽瓌t”，[xxxii]除法律另有規(guī)定的少數(shù)商品之外，權(quán)利人有權(quán)就商品或服務(wù)自行決定注冊與否。[xxxiii]1985年4月25日國家工商行政管理局、國家經(jīng)濟委員會、對外經(jīng)濟貿(mào)易部及農(nóng)牧漁業(yè)部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于使用未注冊商標(biāo)幾點意見的通知》中指出：“隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，不少生產(chǎn)者和經(jīng)營者在注重使用注冊商標(biāo)的同時，也對部分生產(chǎn)尚不穩(wěn)定、產(chǎn)品尚未定型的商品或者地產(chǎn)地銷的商品，使用了未注冊商標(biāo)，這種作法不違背《中華人民商標(biāo)法》規(guī)定的商標(biāo)注冊自愿原則，有利于搞活經(jīng)濟?！盵xxxiv]由此可見，未注冊商標(biāo)雖然不享有商標(biāo)專用權(quán)，但其合法地位還是得到了充分的肯定。倘若未注冊商標(biāo)不能得到任何法律的保護(hù)無異于否定了其存在的特殊性，使之失去了存在的可能性或必要性。[xxxv]既然現(xiàn)行立法允許未注冊商標(biāo)的存在，就應(yīng)該使其得到法律的充分肯定和保護(hù)。[xxxvi]法律承認(rèn)未注冊商標(biāo)的合法地位，卻又不對未注冊商標(biāo)提供法律保護(hù)，不對侵犯未注冊商標(biāo)的行為予以制裁，這完全是違背邏輯的。就像一方面承認(rèn)你對對某一物品的占有是合法的，另一方面，法律對你的占有并不提供保護(hù)，也不制裁第三人該物的搶奪。想一想，這樣的規(guī)定是否有些荒唐，或自相矛盾？　　四、未注冊商標(biāo)保護(hù)制度考察　?。ㄒ唬┩鈬醋陨虡?biāo)保護(hù)制度　　　　在早期的普通法中，商標(biāo)的保護(hù)范圍十分狹窄。有關(guān)的廠商只有在使用了某一顯著商標(biāo)的情況下，包括將商標(biāo)附著于商品上，隨著商品銷售出去才可以獲得商標(biāo)權(quán)。[xxxvii]也就是說早期的英美法系只保護(hù)使用商標(biāo)。以后才發(fā)展了對注冊商標(biāo)的保護(hù)制度。　　英美法系對未注冊商標(biāo)的保護(hù)主要是通過假冒之訴來進(jìn)行的。假冒之訴用來對未注冊商標(biāo)的保護(hù)最早可追溯到1618年英國法院處理的一宗假冒他人商標(biāo)的案例。1742年，英國上議院法官霍德威克在“布萊克訴希爾”一案確立了“使用在先原則”。[xxxviii]1862年，英國頒布了第一部成文的《商標(biāo)法》設(shè)立了注冊商標(biāo)制度，從而在英國開創(chuàng)了成文法與普通法并立的商標(biāo)法體系。[xxxix]假冒之訴的核心是“誠實信用”和“公平競爭”，這種保護(hù)從產(chǎn)生一直延續(xù)至今。[xl]后來，英國商標(biāo)制度雖幾經(jīng)修改，但一直保留了普通法上的假冒之訴，以使原告能夠起訴被告非法使用其未注冊商標(biāo)?！　∵@種假冒之訴后被其他英美法系國家引入。如在美國，傳統(tǒng)商標(biāo)只能通過使用取得。1870年美國國會頒布了第一部商標(biāo)法，規(guī)定了對普通法保護(hù)的商標(biāo)予以注冊。[xli]但后被最高院裁定違憲。直到1946年頒布的“蘭哈姆法 ”，才在實體性的聯(lián)邦商標(biāo)法立法的道路上邁出了重要一步。后來對該法進(jìn)行了多次修改，在今天的美國商標(biāo)保護(hù)中起著重要作用。但對于未注冊商標(biāo)權(quán)利人受到的侵害，仍然是可以提起假冒之訴尋求救濟。[xlii]　　　　值得注意的是在采用商標(biāo)注冊主義的國家，近年來亦有強化保護(hù)未注冊商標(biāo)的趨勢，不僅借助于反不正當(dāng)競爭法等法律保護(hù)未注冊商標(biāo)，而且用商標(biāo)法制度保護(hù)未注冊商標(biāo)。[xliii]　?。?）日本《反不正當(dāng)競爭法》第1條規(guī)定，使用別人周知商標(biāo)、商號、商品容器相同或相似的標(biāo)志，或出售、出口帶有該標(biāo)志的商品，從而引起混淆的，商業(yè)利益受害人可請求停止該行為。這一規(guī)定，對有一定影響的未注冊商標(biāo)提供了一定程度的保護(hù)，比我國反不正當(dāng)競爭法僅保護(hù)注冊商標(biāo)無疑進(jìn)步了不少。　?。?）我國臺灣地區(qū)的《公平交易法》第三章專章規(guī)定“不公平競爭”，補充商標(biāo)法無法涵蓋的部分。[xliv]　　（3）德國的未注冊商標(biāo)一是“可以通過反不正當(dāng)競爭法和民法的城市信用原則獲得保護(hù)”。[xlv]不公平競爭法的主要立法為1909年的《反不公平競爭法》，立法者授予法官防止可能出現(xiàn)的各種不公平競爭的權(quán)力。這些不公平的行為當(dāng)然包括了對未注冊商標(biāo)的侵害行為。[xlvi]二是在其新修訂的《商標(biāo)法》第四條中規(guī)定了商標(biāo)保護(hù)產(chǎn)生的三種途徑：①注冊；②在商業(yè)交往中使用，只要使用在相關(guān)交易圈內(nèi)獲得了信譽，作為商標(biāo)獲得承認(rèn)。③馳名商標(biāo)自動獲得保護(hù)。[xlvii]德國修訂的商標(biāo)法對未注冊商標(biāo)的保護(hù)無疑比我國前進(jìn)了一大步，作為使用商標(biāo)，只要有一定的影響即可獲得法律的承認(rèn)，當(dāng)然具有商標(biāo)專用權(quán)。德國商標(biāo)法對未注冊商標(biāo)給以強有力的保護(hù)，也從某一個側(cè)面反映了國外商標(biāo)法對未注冊商的保護(hù)趨勢。[xlviii]　?。ǘ﹪H協(xié)議條約對未注冊商標(biāo)保護(hù)　　?！侗Ｗo(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》第6條之二規(guī)定：“商標(biāo)注冊國或使用主管機關(guān)認(rèn)為一項商標(biāo)在該國已成為馳名商標(biāo)，……，而另一商標(biāo)構(gòu)成對馳名商標(biāo)的復(fù)制、仿造或翻譯，用于相同或類似的商品上，易于造成混淆的，本同盟各國應(yīng)依職權(quán) ——如本國法律允許——或應(yīng)當(dāng)事人的請求，拒絕或取消該另一商標(biāo)的注冊，并禁止使用?！盵xlix]　　。1991年12月由10個發(fā)達(dá)國家和10個發(fā)展中國家達(dá)成的《與貿(mào)易（包括假冒商品貿(mào)易）有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》對于商標(biāo)專門規(guī)定，“基于使用而建立起商標(biāo)權(quán)的權(quán)利人，可以繼續(xù)享有自己的權(quán)利而不受注冊商標(biāo)權(quán)的影響。”[l]這就是說未注冊商標(biāo)依然可以在原先使用的范圍內(nèi)繼續(xù)使用。　　。《巴黎公約》第十條之（二）規(guī)定：“違反工商業(yè)務(wù)上誠實習(xí)慣之任何競爭行為均構(gòu)成不正當(dāng)競爭?！蔽醋陨虡?biāo)凝聚了商標(biāo)使用人的抽象勞動和具體勞動，傾注了他們大量的心血和投資，如果他人任意假冒、無償使用，甚至通過注冊獨占使用此商標(biāo)，無異于對商標(biāo)使用人辛勤勞動的剝奪，而且此種行為本身也違背了公平、誠實信用的工商業(yè)道德。故此，這些行為屬于不正當(dāng)競爭行為，法律對此不僅不予保護(hù)，還應(yīng)予以制裁。[li]　　從以上的歷史考察我們可以發(fā)現(xiàn)，對未注冊商標(biāo)提供越來越多的保護(hù)已經(jīng)成為一種發(fā)展趨勢，我國理應(yīng)順應(yīng)潮流，從立法上完善未注冊商標(biāo)保護(hù)制度，使未注冊商標(biāo)能夠獲得注冊商標(biāo)同樣的保護(hù)?！　。ㄈ┪覈鴮ξ醋陨虡?biāo)保護(hù)　　《商標(biāo)法》的有關(guān)規(guī)定　?。?）《商標(biāo)法》第13條第一款：“就相同或類似的商品申請注冊的商標(biāo)是復(fù)制、模仿或翻譯他人未在中國注冊的馳名商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的不予注冊并禁止使用。”該規(guī)定對未注冊馳名商標(biāo)的保護(hù)并不充分，其保護(hù)范圍僅限于相同或類似的商品，并且普通未注冊商標(biāo)不能獲得保護(hù)?！　。?）《商標(biāo)法》第15條，規(guī)定了被代表人或被代理人對于未被授權(quán)的代表人或代理人的搶注行為的異議權(quán)，而阻止代表人或代理人獲得注冊商標(biāo)專用權(quán)。[lii]該條可以使未注冊商標(biāo)所有人可以對抗代理人或代表人的搶注行為?！　。?）《商標(biāo)法》第29條