試論合同法下間接代理制度的識別及其完善設想(上)(編輯修改稿)
2025-01-19 06:47 本頁面
【文章內(nèi)容簡介】 法通則》采取的是嚴格狹義代理的概念，而《合同法》第40403條的規(guī)定在一定程度上承認了廣義的代理 魏振灜：《民法》，北京大學出版社、高等教育出版社2000年9月版，第169頁。肖建華、肖建國在認為間接代理系行紀的基礎上，提出《合同法》第40403條規(guī)定的代理屬英美法上的隱名代理。但同時強調(diào)，《合同法》40403條規(guī)定的代理與其22章規(guī)定的行紀制度之間的區(qū)別并不是那么明確，因為《合同法》第423條規(guī)定了：“本章（行紀合同）沒有規(guī)定的，適用委托合同的規(guī)定”，也就是說，在行紀合同法律關(guān)系中，也可存在適用《合同法》40403條規(guī)定的委托人介入權(quán)和第三人選擇權(quán)行使問題。因此，兩位學者認為“商業(yè)上的行紀人也往往是隱名代理人” 肖建華、肖建國：《委托、行紀、居間合同》，人民法院出版社2000年6月版，第237～238頁。梁慧星在間接代理問題上的前后表述似乎有所不一。在2000年8月全國人大常委會法制講座上所作的“關(guān)于我國民事法律制度的幾個問題”的講稿中，他曾提出：代理人在代理權(quán)限內(nèi)以被代理人名義實施民事行為，稱為直接代理；以自己的名義實施民事行為，稱為間接代理。我國《民法通則》規(guī)定的代理，要求“以被代理人的名義”，屬于直接代理。《合同法》關(guān)于行紀合同以及第40403條參考英美法和國際公約，規(guī)定了間接代理 梁慧星：《為中國民法典而斗爭》，法律出版社2002年7月版，第13頁?？梢姡敃r梁認為間接代理乃《合同法》第40403條及行紀規(guī)定之統(tǒng)稱。但問題是，此后其在該問題上的立場有所改變，回到了中國多數(shù)學者堅持的間接代理即行紀的傳統(tǒng)理論。在2004年出版的一本高等學校法學教材中他認為：間接代理是以自己的名義為法律行為，而其法律效果間接地歸屬于本人。至于行紀，則是與代理相類似的概念，系行紀人以自己的名義為法律行為，其法律效果依據(jù)行紀合同間接地歸屬于委托人，因此理論上稱為間接代理 梁慧星：《民法總論（第二版）》，法律出版社2001年3月第2版，2004年3月第六次印刷，第210～212頁。在此，其觀點顯然取狹義上的間接代理立場，即認為間接代理僅＝行紀。但其在該書中的另一表述則又取另一狹義上的間接代理概念：“由此可以斷定，中國民法通則所稱代理，僅指直接代理，系采狹義代理之概念。但1999年通過的《合同法》，在第21章委托合同中規(guī)定了第402條和403條，承認了間接代理，值得重視 同注19，第211頁。”。顯然，在該處其又認為間接代理僅＝《合同法》40403條。或許，間接代理問題真的是太難厘清了，所以也正如其承認的那樣：“如何協(xié)調(diào)直接代理和間接代理，成為理論研究的重要課題 同注19，第222頁?！?此外，間接代理以往一直停留在學理探討的層面上，我國歷年的全國律師資格考試，包括2002年的國家首次統(tǒng)一司法考試，在民法“民事法律行為的代理”專章中都未涉及間接代理問題。2003年，第二次國家司法考試卻首次出現(xiàn)了關(guān)于間接代理的內(nèi)容，這無疑是非常值得關(guān)注的。在該年的司法考試大綱上，在“民法”部分第六章“代理”第二節(jié)關(guān)于“代理的類型”中，間接代理與直接代理作為一對概念，被與“委托代理與法定代理”、“一般代理與特別代理”等作了比較 中華人民共和國司法部審定：《2003年國家司法考試大綱》，法律出版社2003年5月版，第101頁。司法考試輔導用書對間接代理的表述是：間接代理與直接代理都屬于廣義上的代理，即代理人以自己名義實施民事法律行為，爾后將該行為效果間接地歸屬于本人的代理，也稱隱名代理。我國《民法通則》規(guī)定的是直接代理，但《合同法》在“委托合同”一章中，又規(guī)定了間接委托，間接地承認了隱名代理 司法部國家司法考試中心編審：《國家司法考試系列輔導用書2003年版（第三卷）》，法律出版社2003年5月版,第58頁?？梢娚鲜霰硎稣J為間接代理＝《合同法》40403條代理＝隱名代理，但其提到了間接代理中有法律效果間接移轉(zhuǎn)的問題，這似又與行紀有相近之處。而令人困惑的是，該輔導用書后面又出現(xiàn)了矛盾的敘述，稱間接代理為“受托人以自己的名義處理委托事務，其效果間接或直接地歸屬于委托人的代理。所謂間接，是受托人以自己的名義承受處理事務的效果后，再轉(zhuǎn)給委托人；所謂直接，是在特定的情況下，因委托人主張權(quán)利或被披露，委托事務之效果直接對其發(fā)生 同注23，第60頁?！?。以上對間接代理的兩種不同表示，無疑是令人困惑的。為了闡述間接代理概念，有人走得更遠，將間接代理、行紀、經(jīng)紀、信托等概念一起拿來作比較，這更加增加了問題的復雜性。如有的學者將行紀與英美法上的經(jīng)紀等同了起來 參見注15，第680頁。龍衛(wèi)球認為行紀在英美國家被稱為經(jīng)紀。，但有學者對此持反對觀點，認為兩者完全是兩回事 徐海燕：《英美代理法研究》，法律出版社2000年7月版，第80～81頁。也有人將行紀和英美法上的信托等同了起來 胡康生：《中華人民共和國合同法釋義》法律出版社1999年4月版，第584頁。顧昂然：《中華人民共和國合同法講話》，法律出版社1999年3月版，第101頁。,當然該問題上也有人站出來提相反觀點 注11所引江平主編《中華人民共和國合同法精解》提出，行紀合同雖又稱之為信托合同，但與英美法上的信托卻為全然不同的兩種制度。見該書第357頁。關(guān)于信托與行紀的區(qū)別，還可參見何寶玉著《英國信托法原理與判例》，法律出版社2001年8月版，第28～29頁。
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