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正文內(nèi)容

試論合同法下間接代理制度的識別及其完善設想(上)(編輯修改稿)

2025-01-19 06:47 本頁面
 

【文章內(nèi)容簡介】 法通則》采取的是嚴格狹義代理的概念,而《合同法》第40403條的規(guī)定在一定程度上承認了廣義的代理 魏振灜:《民法》,北京大學出版社、高等教育出版社2000年9月版,第169頁。肖建華、肖建國在認為間接代理系行紀的基礎上,提出《合同法》第40403條規(guī)定的代理屬英美法上的隱名代理。但同時強調(diào),《合同法》40403條規(guī)定的代理與其22章規(guī)定的行紀制度之間的區(qū)別并不是那么明確,因為《合同法》第423條規(guī)定了:“本章(行紀合同)沒有規(guī)定的,適用委托合同的規(guī)定”,也就是說,在行紀合同法律關(guān)系中,也可存在適用《合同法》40403條規(guī)定的委托人介入權(quán)和第三人選擇權(quán)行使問題。因此,兩位學者認為“商業(yè)上的行紀人也往往是隱名代理人” 肖建華、肖建國:《委托、行紀、居間合同》,人民法院出版社2000年6月版,第237~238頁。梁慧星在間接代理問題上的前后表述似乎有所不一。在2000年8月全國人大常委會法制講座上所作的“關(guān)于我國民事法律制度的幾個問題”的講稿中,他曾提出:代理人在代理權(quán)限內(nèi)以被代理人名義實施民事行為,稱為直接代理;以自己的名義實施民事行為,稱為間接代理。我國《民法通則》規(guī)定的代理,要求“以被代理人的名義”,屬于直接代理。《合同法》關(guān)于行紀合同以及第40403條參考英美法和國際公約,規(guī)定了間接代理 梁慧星:《為中國民法典而斗爭》,法律出版社2002年7月版,第13頁??梢姡敃r梁認為間接代理乃《合同法》第40403條及行紀規(guī)定之統(tǒng)稱。但問題是,此后其在該問題上的立場有所改變,回到了中國多數(shù)學者堅持的間接代理即行紀的傳統(tǒng)理論。在2004年出版的一本高等學校法學教材中他認為:間接代理是以自己的名義為法律行為,而其法律效果間接地歸屬于本人。至于行紀,則是與代理相類似的概念,系行紀人以自己的名義為法律行為,其法律效果依據(jù)行紀合同間接地歸屬于委托人,因此理論上稱為間接代理 梁慧星:《民法總論(第二版)》,法律出版社2001年3月第2版,2004年3月第六次印刷,第210~212頁。在此,其觀點顯然取狹義上的間接代理立場,即認為間接代理僅=行紀。但其在該書中的另一表述則又取另一狹義上的間接代理概念:“由此可以斷定,中國民法通則所稱代理,僅指直接代理,系采狹義代理之概念。但1999年通過的《合同法》,在第21章委托合同中規(guī)定了第402條和403條,承認了間接代理,值得重視 同注19,第211頁。”。顯然,在該處其又認為間接代理僅=《合同法》40403條。或許,間接代理問題真的是太難厘清了,所以也正如其承認的那樣:“如何協(xié)調(diào)直接代理和間接代理,成為理論研究的重要課題 同注19,第222頁?!?此外,間接代理以往一直停留在學理探討的層面上,我國歷年的全國律師資格考試,包括2002年的國家首次統(tǒng)一司法考試,在民法“民事法律行為的代理”專章中都未涉及間接代理問題。2003年,第二次國家司法考試卻首次出現(xiàn)了關(guān)于間接代理的內(nèi)容,這無疑是非常值得關(guān)注的。在該年的司法考試大綱上,在“民法”部分第六章“代理”第二節(jié)關(guān)于“代理的類型”中,間接代理與直接代理作為一對概念,被與“委托代理與法定代理”、“一般代理與特別代理”等作了比較 中華人民共和國司法部審定:《2003年國家司法考試大綱》,法律出版社2003年5月版,第101頁。司法考試輔導用書對間接代理的表述是:間接代理與直接代理都屬于廣義上的代理,即代理人以自己名義實施民事法律行為,爾后將該行為效果間接地歸屬于本人的代理,也稱隱名代理。我國《民法通則》規(guī)定的是直接代理,但《合同法》在“委托合同”一章中,又規(guī)定了間接委托,間接地承認了隱名代理 司法部國家司法考試中心編審:《國家司法考試系列輔導用書2003年版(第三卷)》,法律出版社2003年5月版,第58頁??梢娚鲜霰硎稣J為間接代理=《合同法》40403條代理=隱名代理,但其提到了間接代理中有法律效果間接移轉(zhuǎn)的問題,這似又與行紀有相近之處。而令人困惑的是,該輔導用書后面又出現(xiàn)了矛盾的敘述,稱間接代理為“受托人以自己的名義處理委托事務,其效果間接或直接地歸屬于委托人的代理。所謂間接,是受托人以自己的名義承受處理事務的效果后,再轉(zhuǎn)給委托人;所謂直接,是在特定的情況下,因委托人主張權(quán)利或被披露,委托事務之效果直接對其發(fā)生 同注23,第60頁?!?。以上對間接代理的兩種不同表示,無疑是令人困惑的。為了闡述間接代理概念,有人走得更遠,將間接代理、行紀、經(jīng)紀、信托等概念一起拿來作比較,這更加增加了問題的復雜性。如有的學者將行紀與英美法上的經(jīng)紀等同了起來 參見注15,第680頁。龍衛(wèi)球認為行紀在英美國家被稱為經(jīng)紀。,但有學者對此持反對觀點,認為兩者完全是兩回事 徐海燕:《英美代理法研究》,法律出版社2000年7月版,第80~81頁。也有人將行紀和英美法上的信托等同了起來 胡康生:《中華人民共和國合同法釋義》法律出版社1999年4月版,第584頁。顧昂然:《中華人民共和國合同法講話》,法律出版社1999年3月版,第101頁。,當然該問題上也有人站出來提相反觀點 注11所引江平主編《中華人民共和國合同法精解》提出,行紀合同雖又稱之為信托合同,但與英美法上的信托卻為全然不同的兩種制度。見該書第357頁。關(guān)于信托與行紀的區(qū)別,還可參見何寶玉著《英國信托法原理與判例》,法律出版社2001年8月版,第28~29頁。
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