從兩大法系代理法對(duì)比淺談我國(guó)商事代理制度的完善(編輯修改稿)
2025-05-04 12:03 本頁(yè)面
【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 則缺乏英美法系中的隱名代理和不公開被代理人身份的代理制度。英美法系中身份和姓名都不公開的被代理人，能夠依法直接介入代理人與第三人簽訂的合同當(dāng)中，這在大陸法系的代理制度中是不可思議的。誠(chéng)然，英美代理法雖然承認(rèn)代理人有權(quán)在被代理人與第三人之間以自己的名義創(chuàng)設(shè)直接合同關(guān)系，但區(qū)分代理人是否以自己名義實(shí)施法律行為對(duì)于理順不同情形下被代理人、代理人與第三人之間的利益關(guān)系還是十分重要的。例如，在不公開被代理人身份的代理中，代理人自己要對(duì)其所簽合同負(fù)責(zé)；而在顯明代理中，代理人一般要退出其所簽合同，因而代理人與第三人之間不存在所謂“合同上的相互關(guān)系”。這也是英美代理法把代理分為顯名代理、隱名代理和不公開被代理人身份的代理的原因所在?！ ∮⒚婪ㄉ喜还_被代理人身份的代理與大陸法上的間接代理有相似之處，但兩者的區(qū)別也是不容忽視的。按照大陸法，間接代理關(guān)系中的委托人不能直接介入代理人與第三人訂立的合同。只有當(dāng)代理人將其與第三人所訂合同移轉(zhuǎn)給委托人，委托人才能對(duì)第三人主張權(quán)力。而按照英美法，未公開身份的被代理人無須經(jīng)過代理人的權(quán)利轉(zhuǎn)移，就可以直接行使合同介入權(quán)、對(duì)第三人主張權(quán)力。而第三人一經(jīng)發(fā)現(xiàn)被代理人的存在，也可以直接對(duì)被代理人行使請(qǐng)求權(quán)或訴權(quán)。即代理人同第三人所訂立的合同，就能使身份不公開的被代理人直接與第三人發(fā)生法律關(guān)系，而不需要借助另外一個(gè)合同或者合同的轉(zhuǎn)移?！ 。ㄎ澹?兩大法系代理制度融合的趨勢(shì) 在世界經(jīng)濟(jì)趨于一體化的歷史進(jìn)程中，兩大法系的代理法出現(xiàn)了相互移植、相互融合的趨勢(shì)。為了促進(jìn)國(guó)際貿(mào)易和投資活動(dòng)的一體化，規(guī)范跨國(guó)界的代理活動(dòng)，減少國(guó)別代理法對(duì)國(guó)際代理活動(dòng)造成的法律障礙，有關(guān)國(guó)際組織推出了一些國(guó)際代理法律文件，一些國(guó)際性學(xué)術(shù)團(tuán)體也為代理法的統(tǒng)一作出了有益探討。其中，英美代理法的影響滲透到幾乎每一個(gè)國(guó)際代理法律文件。1987年的《代理法適用公約》、1983年的《國(guó)際貨物銷售代理商法律指令》都是為了協(xié)調(diào)兩大法系有關(guān)代理制度的不同立法例、判例和學(xué)說而作出的有益嘗試。 二、我國(guó)代理制度的現(xiàn)狀 我國(guó)現(xiàn)行的代理立法主要散見于《民法通則》、《合同法》等民事法律，有關(guān)代理制度的行政規(guī)章（如《關(guān)于外貿(mào)代理制的暫行規(guī)定》），以及最高人民法院的司法解釋《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則的若干意見》等?！ 睹穹ㄍ▌t》第4章第63條繼受大陸法系的傳統(tǒng)，規(guī)定了代理的法律效果和代理的范圍：“代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實(shí)施民事法律行為。被代理人對(duì)代理人的代理行為，承擔(dān)民事責(zé)任?！卑凑丈鲜鲆?guī)定，代理人只有在其代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義為的法律行為，被代理人才承擔(dān)民事責(zé)任。如果代理人在其權(quán)限內(nèi)以自己的名義所為的法律行為，被代理人是否承擔(dān)責(zé)任，目前在我國(guó)現(xiàn)行代理法中還找不到充分的法律依據(jù)?！ ∪欢?，我國(guó)代理制度，尤其商事代理制度的現(xiàn)狀卻與現(xiàn)行立法有著較大的沖突?！ ⊥赓Q(mào)代理制度是我國(guó)涉外商事代理制度的主要內(nèi)容。我國(guó)從1984年開始實(shí)行這一制度，其內(nèi)容是委托人委托外貿(mào)企業(yè)為其進(jìn)口或出口某種商品的制度。 在實(shí)踐上，我國(guó)的外貿(mào)代理可分為以下三種情況： 國(guó)內(nèi)享有外貿(mào)經(jīng)營(yíng)權(quán)的外貿(mào)企業(yè)之間的代理，代理人以被代理人的名義對(duì)外經(jīng)營(yíng)進(jìn)出口業(yè)務(wù)； 國(guó)內(nèi)享有外貿(mào)經(jīng)營(yíng)權(quán)的外貿(mào)企業(yè)之間的代理，代理人以自己的名義對(duì)外經(jīng)營(yíng)進(jìn)出口業(yè)務(wù)； 國(guó)內(nèi)不享有外貿(mào)經(jīng)營(yíng)權(quán)的企業(yè)與享有此項(xiàng)權(quán)利的外貿(mào)企業(yè)之間的代理，外貿(mào)企業(yè)以自己的名義對(duì)外經(jīng)營(yíng)進(jìn)出口業(yè)務(wù)?！ ∩鲜鋈N情況中，我國(guó)《民法通則》可以規(guī)范的情況只有一種，即第一種，國(guó)內(nèi)享有外貿(mào)經(jīng)營(yíng)權(quán)的外貿(mào)企業(yè)之間的代理，代理人以被代理人的名義對(duì)外經(jīng)營(yíng)進(jìn)出口業(yè)務(wù)。這種情況與大陸法系的直接代理或英美法系的顯名代理相類似。而對(duì)于后兩種情況，我國(guó)沒有現(xiàn)行法律予以調(diào)整?！ ≡谖覈?guó)外貿(mào)實(shí)踐中，后兩種尤其第三種情況大量出現(xiàn)。按照我國(guó)現(xiàn)行法律，國(guó)內(nèi)無外貿(mào)經(jīng)營(yíng)權(quán)的企業(yè)（以下簡(jiǎn)稱為國(guó)內(nèi)企業(yè)）沒有與外商訂立買賣合同的行為能力。國(guó)內(nèi)企業(yè)如出口其生產(chǎn)的產(chǎn)品，或者從國(guó)外進(jìn)口設(shè)備或原料，必須委托外貿(mào)企業(yè)代為辦理。作為外貿(mào)企業(yè)，盡管一切行為均為了被代理方的國(guó)內(nèi)企業(yè)的利益，代為辦理進(jìn)出口業(yè)務(wù)，但在對(duì)外簽約中，只能以自己的名義，而實(shí)際上并不承擔(dān)合同項(xiàng)下的權(quán)利和義務(wù)，只是從代辦進(jìn)出口業(yè)務(wù)中收取一定的手續(xù)費(fèi)，真正的買方或賣方是國(guó)內(nèi)企業(yè)，他們是外貿(mào)企業(yè)與外商簽訂的合同的實(shí)際履行者。 我國(guó)現(xiàn)行的外貿(mào)代理制度屬于商事代理范疇。然而，在我國(guó)現(xiàn)行立法中規(guī)范商事代理行為的法律依據(jù)很少。而《民法通則》中關(guān)于民事代理的定義又無法適用。首先，外貿(mào)企業(yè)在與外商訂立合同時(shí)，并不是以被代理人（國(guó)內(nèi)企業(yè)）的名義訂立的；其次，外貿(mào)企業(yè)一方面通過以自己的名義以當(dāng)事人一方的身份與外商訂立合同，另一方面又不承擔(dān)合同項(xiàng)下的權(quán)利與義務(wù)而由國(guó)內(nèi)企業(yè)承擔(dān)，這樣做不符合代理制度的一般原則，并導(dǎo)致法律關(guān)系上的混亂。由此造成的不良后果是：其一，外貿(mào)企業(yè)作為賣方對(duì)外簽約后，如果國(guó)內(nèi)企業(yè)未能按合同規(guī)定的條件履行，或者延遲履約、不履約，由此對(duì)外商造成的損失，依照法律規(guī)定應(yīng)由為合同當(dāng)事人一方的外貿(mào)企業(yè)承擔(dān)。然而，外貿(mào)企業(yè)在此之前僅僅向國(guó)內(nèi)企業(yè)收取了少量手續(xù)費(fèi)，往往不足以支付違約賠償。外貿(mào)企業(yè)對(duì)外理賠后，又往往得不到國(guó)內(nèi)企業(yè)的相應(yīng)補(bǔ)償。在一些情況下，外商知
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