試論合同法下間接代理制度的識別及其完善設(shè)想(上)(存儲(chǔ)版)
【正文】 有許多民商事主體，出于對自己商業(yè)秘密的保守、自身安全保障之考慮，不希望自己拋頭露面親自行事，而希望能有代理人為其出面，在第三方并不知道其存在的情況下，悄無聲息地把其事務(wù)辦結(jié)，最終實(shí)現(xiàn)其預(yù)期利益。可以認(rèn)為，德國、臺灣以及我國部分學(xué)者固守代理即直接代理的經(jīng)典原則，不承認(rèn)各種受托人以其自己名義與第三人實(shí)施的法律行為也屬于代理的類型（也就是不認(rèn)為間接代理以及與之相對應(yīng)的行紀(jì)制度為代理的一種），是概念法學(xué)機(jī)械保守的具體表現(xiàn)，顯然已不能適應(yīng)社會(huì)實(shí)踐發(fā)展對代理制度提出的多樣化、靈活化要求。這個(gè)概念，就是我們所需要的全新意義上的“間接代理”。將間接代理提升到如此高度，應(yīng)可消除我國民法理論當(dāng)前在間接代理相關(guān)概念種屬關(guān)系上的混亂和無序，有效厘清各種具體非以委托人名義出現(xiàn)的代理制度，從而有助于其各自發(fā)揮不同的功能作用。此外，隨著兩大法系在代理制度上的不斷融合，間接代理確實(shí)在相當(dāng)程度上成為雙方都能接受的代理概念，而且在具體的含義上，也明顯表現(xiàn)出了筆者以上表述的廣義間接代理的特征。關(guān)于直接代理的內(nèi)容并非單純，其下階位的從屬類型也可以再行細(xì)分，但因本文并不涉及直接代理專題論述，故對其下細(xì)分制度不再展開和加以論證。在我國的法律體系中，可能還有間接代理的其它表現(xiàn)形式，但限于筆者的研究能力，此處不再作深入考證。同時(shí)，因?yàn)樵摱x還包容了各種不以委托人名義發(fā)生之代理，因而也更為貼近社會(huì)實(shí)踐的需要。筆者贊同上述觀點(diǎn)，經(jīng)紀(jì)確實(shí)不應(yīng)納入間接代理范疇。但無論如何，它們在本質(zhì)上都包含有間接代理的內(nèi)容。拉倫茨：《德國民法通論》，邵建東、程建英等譯，法律出版社2003年1月版，第821頁。如果將代理分為直接代理與間接代理，那么關(guān)鍵的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)在于兩者的代理名義不同，而并不在于兩種代理制度引發(fā)的法律后果歸屬方式有所差別。我們所需要的間接代理究竟應(yīng)取何義？要回答該問題，不得不思考為什么我國民法理論在受了英美代理制度的沖擊后，會(huì)將間接代理概念與《合同法》40403條規(guī)定的代理以及行紀(jì)、隱名代理、信托等概念無序混同起來，以至于“一葉障目，不見泰山”。而人類社會(huì)的發(fā)展規(guī)律有很多是各國都必須共同遵守的，我國也不例外。法律規(guī)定民事主體可以借助他人的行為進(jìn)行民事活動(dòng)，被代理人就可以同時(shí)在不同的地點(diǎn)與多個(gè)相對人訂立合同，而且可以避免其專業(yè)知識、能力之不足 佟柔：《民法總則》，中國人民公安大學(xué)出版社1990年8月版，第262頁。關(guān)于信托與行紀(jì)的區(qū)別，還可參見何寶玉著《英國信托法原理與判例》，法律出版社2001年8月版，第28～29頁。如有的學(xué)者將行紀(jì)與英美法上的經(jīng)紀(jì)等同了起來 參見注15，第680頁。我國《民法通則》規(guī)定的是直接代理，但《合同法》在“委托合同”一章中，又規(guī)定了間接委托，間接地承認(rèn)了隱名代理 司法部國家司法考試中心編審：《國家司法考試系列輔導(dǎo)用書2003年版（第三卷）》，法律出版社2003年5月版,第58頁。顯然，在該處其又認(rèn)為間接代理僅＝《合同法》40403條。但問題是，此后其在該問題上的立場有所改變，回到了中國多數(shù)學(xué)者堅(jiān)持的間接代理即行紀(jì)的傳統(tǒng)理論。因此，兩位學(xué)者認(rèn)為“商業(yè)上的行紀(jì)人也往往是隱名代理人” 肖建華、肖建國：《委托、行紀(jì)、居間合同》，人民法院出版社2000年6月版，第237～238頁。如魏振灜提出：代理有廣義和狹義之分。其他持該種觀點(diǎn)的還可參見江平：《中華人民共和國合同法精解》，中國政法大學(xué)出版社1999年3月版，第357頁。雖然在法學(xué)概念上承認(rèn)了間接代理，但從本質(zhì)上否認(rèn)間接代理為代理的一種類型。間接代理最好的例證就是行紀(jì)。關(guān)于間接代理，臺灣民法“于行紀(jì)”設(shè)有規(guī)定，亦即關(guān)于間接代理制度，臺灣民法是通過規(guī)定“行紀(jì)”的形式表現(xiàn)出來的。由此也表明，間接代理人主要為行紀(jì)人 卡爾”。而間接代理(indirekt Stellvertretung)，則是相對直接代理而言的。（一）德、日、我國臺灣民法中的間接代理間接代理概念最先源自德國，但現(xiàn)行《德國民法典》只有關(guān)于直接代理而并無間接代理之規(guī)定?！?。為此，德國《商法典》對間接代理的一些重要事例也作了規(guī)定，如行紀(jì)（即為他人進(jìn)行的購買或出賣，商法典第383條及以下條款）和運(yùn)輸（即為他人運(yùn)輸貨物，商法典第407條及以下條款）……。在間接代理下，間接代理人以自己的名義與第三人發(fā)生交易，他自己享有從交易中獲得的權(quán)利，同時(shí)也承擔(dān)交易中規(guī)定的義務(wù)，但是他都應(yīng)該把該交易的最終經(jīng)濟(jì)效果轉(zhuǎn)移給其利益由“間接代理人”予以實(shí)現(xiàn)的人。日本民法深受德國影響，也認(rèn)為間接代理并非代理，而屬與代理相類似的制度。故直接代理與間接代理非“代理”之分類 王澤鑒：《民法總則》增訂版，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第446頁。為說明代理之性質(zhì)，其列舉了數(shù)種與代理“類似而實(shí)不相同”之制度，如使者、代表、間接代理、指示、遺囑執(zhí)行人之行為、以自己名義而影響于他人之財(cái)產(chǎn)行為等 史尚寬：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第514～521頁。（二）我國民法學(xué)上的間接代理關(guān)于何為間接代理，從我國所謂引進(jìn)間接代理制度的《合同法》中根本找不到明確定義?！薄Ｔ陂g接代理中，被代理人對代理人的行為后果不直接承擔(dān)，只是間接地承擔(dān)，即當(dāng)作行紀(jì)關(guān)系處理。王認(rèn)為：“所謂間接代理，是指代理人以自己的名義從事法律行為，并符合《合同法》關(guān)于間接代理構(gòu)成要件的規(guī)定，它是與直接代理相對應(yīng)的”。一是間接代理與隱名代理各自的比較對象不同，間接代理
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