試論合同法下間接代理制度的識別及其完善設(shè)想(上)(已修改)
2025-01-09 06:47 本頁面
【正文】 編號：時間：2021年x月x日書山有路勤為徑，學(xué)海無涯苦作舟頁碼：第14頁 共14頁試論合同法下間接代理制度的識別及其完善設(shè)想（上）湯黎明 沈惠平 唐左平 馮靜一、間接代理：學(xué)理考察之后再定義學(xué)者們普遍認(rèn)為我國《合同法》21章引入了英美法的代理制度，確定了我國的間接代理制度。那究竟什么是間接代理？筆者認(rèn)為只有先搞清了該問題，我國《合同法》下的委托代理制度才會找到準(zhǔn)確的定位，于是嘗試對大陸法上（包括我國）所謂的間接代理制度作次系統(tǒng)的學(xué)理考察。（一）德、日、我國臺灣民法中的間接代理間接代理概念最先源自德國，但現(xiàn)行《德國民法典》只有關(guān)于直接代理而并無間接代理之規(guī)定。其第164條規(guī)定：“代理人在其代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人名義所作的意思表示，直接對被代理人和對被代理人發(fā)生效力。無論是明確表示以被代理人的名義所作的意思表示，還是根據(jù)情況可以斷定是以被代理人的名義所作的意思表示，均無區(qū)別 鄭沖、賈紅梅譯：《德國民法典（修訂本）》，法律出版社2001年4月第2版，第31頁。”。對此，迪特爾梅迪庫斯認(rèn)為：直接代理（direkt Stellvertretung）的效力是由其自身發(fā)生的，不需要由代理人通過一項特別的行為將行為效果轉(zhuǎn)移給被代理人。比如，某人與代理人訂立了合同，就可以直接因該合同起訴被代理人，反之，也可以為被代理人起訴。因此，在直接代理下，代理人雖然實施了法律行為，但他不承擔(dān)行為的法律后果，也就是說，法律行為恰似“繞過了代理人”。而間接代理(indirekt Stellvertretung)，則是相對直接代理而言的。它是指法律后果首先是在行為人那里產(chǎn)生的，然后必須通過其他行為（如債權(quán)讓予、債務(wù)承擔(dān)或免除）將法律后果轉(zhuǎn)移給另外一個人。雖然直接代理的思維形態(tài)直到十九世紀(jì)才逐漸清晰起來，但間接代理的產(chǎn)生歷史要比直接代理悠久得多。為此，德國《商法典》對間接代理的一些重要事例也作了規(guī)定，如行紀(jì)（即為他人進(jìn)行的購買或出賣，商法典第383條及以下條款）和運輸（即為他人運輸貨物，商法典第407條及以下條款）……。在迪特爾梅迪庫斯看來，盡管間接代理的產(chǎn)生來源于民法中的委托，但其顯然不是民法中的代理，而是一種商法上的制度形態(tài)。為此，間接代理與《德國民法典》164條直接代理不同，屬“其他歸屬規(guī)范 迪特爾梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年9月第2版，第670～673頁?！薄？柪瓊惔恼J(rèn)為：如果交易之主不愿出面進(jìn)行交易活動，他便會選擇間接代理的方法。在間接代理下，間接代理人以自己的名義與第三人發(fā)生交易，他自己享有從交易中獲得的權(quán)利，同時也承擔(dān)交易中規(guī)定的義務(wù)，但是他都應(yīng)該把該交易的最終經(jīng)濟(jì)效果轉(zhuǎn)移給其利益由“間接代理人”予以實現(xiàn)的人。在其中，利益的享有人是“交易之主”，他在該交易中僅與他的代理人間具有法律關(guān)系，而代理人與之締結(jié)合同的第三人間并沒有這種關(guān)系。在大多數(shù)情況下，交易之主選擇間接代理是為了自己不出面，同時又要利用間接代理人的交易經(jīng)驗和業(yè)務(wù)聯(lián)系?！兜聡穹ǖ洹凡]有規(guī)定間接代理制度，但并不表明間接代理就是不為法律所允許?！兜聡谭ǖ洹返?83條即規(guī)定了行紀(jì)人制度：即行紀(jì)人是以自己的名義為他人買賣貨物或有價證券并以此為職業(yè)的人。由此也表明，間接代理人主要為行紀(jì)人 卡爾拉倫茨：《德國民法通論》，邵建東、程建英等譯，法律出版社2003年1月版，第819～821頁。日本民法深受德國影響，也認(rèn)為間接代理并非代理，而屬與代理相類似的制度。有日本學(xué)者指出：以自己的名義實施法律行為，而僅僅其經(jīng)濟(jì)效果歸屬于托付人的制度，稱為間接代理。（間接代理）與代理的不同之處，在于間接代理人才是法律行為的當(dāng)事人，法律效果也歸屬于間接代理人 山本敬三：《民法講義1(總則)》，解亙譯，北京大學(xué)出版社2004年6月版，第231頁。我國臺灣民法方面，王澤鑒先生認(rèn)為：“間接代理乃以自己名義為本人之計算而為法律行為，其法律效果首先對間接代理人發(fā)生，再依內(nèi)部關(guān)系移轉(zhuǎn)于本人”。關(guān)于間接代理，臺灣民法“于行紀(jì)”設(shè)有規(guī)定，亦即關(guān)于間接代理制度，臺灣民法是通過規(guī)定“行紀(jì)”的形式表現(xiàn)出來的。王澤鑒先生還特別指出：民法所稱代理，應(yīng)以直接代理為限。而所謂“間接代理”，乃代理的類似制度，而非真正的代理。故直接代理與間接代理非“代理”之分類 王澤鑒：《民法總則》增訂版，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第446頁。史尚寬先生的觀點也相類似，認(rèn)為所謂間接代理，乃“謂行為人基于其與本人之特別法律關(guān)系，為本人之計算，已自己名義與第三人為法律行為，負(fù)有將其法律效力移轉(zhuǎn)于本人之債務(wù)”。間接代理只存在兩層關(guān)系，即間接代理人與相對人之關(guān)系，本人與間接代理人之關(guān)系。而直接代理則存在三層關(guān)系，即本人與受托人，受托人與第三人、本人與第三人之關(guān)系。間接代理最好的例證就是行紀(jì)。而所謂行紀(jì)，乃謂以自己之名義，為他人計算，為動產(chǎn)之買賣或其他商業(yè)上之交易，而受報酬之營業(yè)。此外他也認(rèn)為：代理必須為直接代理，間接代理并非代理的種類。為說明代理之性質(zhì)，其列舉了數(shù)種與代理“類似而實不相同”之制度，如使者、代表、間接代理、指示、遺囑執(zhí)行人之行為、以自己名義而影響于他人之財產(chǎn)行為等 史尚寬：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第514～521頁?？梢?，德國、日本民法雖將間接代理與直接代理相提并論，亦承認(rèn)間接代理的產(chǎn)生有其現(xiàn)實合理性
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