【文章內(nèi)容簡介】 0元）。那么，這些隊員的年收入也只有不到2萬元。由于足球運(yùn)動員的運(yùn)動壽命有限，再加上不可避免可能會遇到傷病等原因，因此在中國足壇，大部分隊員還是有后顧之憂的。如果中國足協(xié)如果有朝一日對球員工資的下限做出規(guī)定，那么該規(guī)定將有助于保障低收入球員的利益，筆者認(rèn)為這才符合勞動法保護(hù)勞動者的宗旨。參見《東方體育日報》,2006112（二）轉(zhuǎn)會問題 按照《中國足球協(xié)會運(yùn)動員身份及轉(zhuǎn)會規(guī)定》，中國職業(yè)球員與原國內(nèi)俱樂部合同到期后，即便未與原俱樂部簽訂新工作合同，30個月以內(nèi)的所有權(quán)仍隸屬原俱樂部或者所在地會員協(xié)會。也就是說，即便是已經(jīng)被原俱樂部拒絕續(xù)簽合同，但球員不經(jīng)同意仍不能代表其他俱樂部踢球。職業(yè)球員原本就是吃青春飯的，職業(yè)生涯最多也就是十幾年時間，用30個月的時間換取自由身，這個代價幾乎是任何人都不敢付出的。也正是“30個月保護(hù)期”這個土政策給了俱樂部尚方寶劍，令球員在同俱樂部的博弈中處于絕對弱勢地位。國際足聯(lián)的《球員身份與轉(zhuǎn)會規(guī)則》中有明確規(guī)定：“一名職業(yè)運(yùn)動員在與其現(xiàn)簽約的俱樂部的合同結(jié)束、或?qū)⒃?個月內(nèi)到期的前提下，可以自由地與另一家俱樂部簽約”，即博斯曼法則當(dāng)年，國際足聯(lián)這項(xiàng)保護(hù)球員利益條款的誕生是因?yàn)橐晃粴W洲球員讓馬克博斯曼的不懈努力。博斯曼曾是比利時乙級聯(lián)賽列日隊的一名普通隊員。1990年合同到期時，他打算轉(zhuǎn)會到法國的敦刻爾克隊，但敦刻爾克隊給不出列日隊所需的轉(zhuǎn)會費(fèi)，所以未被放行。由于博斯曼不再是列日隊球員，而且又無法去別的俱樂部踢球，為此收入大為減少，職業(yè)生涯也很快走到了盡頭。面對這種不公平的遭遇，博斯曼將列日隊告上法庭。經(jīng)過長期艱苦的訴訟，博斯曼最終贏得官司。1995年12月15日歐盟法院裁決：博斯曼及歐盟的所有球員在合約期滿后，可在歐盟成員國內(nèi)自由轉(zhuǎn)會。這就是國際足壇赫赫有名的博斯曼法案。，這是國際足聯(lián)給予世界各地球員的“尚方寶劍”。依靠博斯曼法則，周海濱自由轉(zhuǎn)會成功，這暴露出中國足球“土政策”的落伍和故步自封。而且，周海濱成功轉(zhuǎn)會直擊中國足球轉(zhuǎn)會制度的要害，很有可能讓過去那種不合理的“包身制”徹底滅亡。中國聯(lián)賽歷史上不乏因?yàn)椤跋拗?0個月”的規(guī)則而跟俱樂部鬧翻的先例，早的如鄧樂軍一怒之下從山東魯能退役，30個月后才恢復(fù)自由身，但那時他已經(jīng)無心戀戰(zhàn)綠茵場，轉(zhuǎn)向高爾夫球；近的也有張效瑞，因?yàn)榕c俱樂部的糾紛遠(yuǎn)走津門，如今只能在乙級聯(lián)賽棲身。還有知名球員陳濤，多年前他也曾為自由身而戰(zhàn)斗過。當(dāng)年陳濤、張烈等幾名沈陽球員就曾被俱樂部開出了“5年 低薪”的合同，陳濤等球員一度拒絕簽約，但最終無球可踢的悲慘處境迫使陳濤選擇了妥協(xié)，簽下了這份相當(dāng)于賣身契的合約，而幾名拒不妥協(xié)的隊友則最終無法轉(zhuǎn)會，被迫選擇退役。面對無視球員利益的土政策，甚至連郝海東也發(fā)出了“中國球員地位不如民工”的憤慨，遙想當(dāng)年，烏拉圭的佩納羅爾還曾看上當(dāng)時效力于八一的郝海東，郝海東正是因此中國轉(zhuǎn)會政策的禁錮錯失了留洋的最好機(jī)會，那時候中國球員尚不知留洋是什么滋味。從目前的情況來看，似乎只有國際轉(zhuǎn)會才能讓中國球員享受自由之身，但很多球員已經(jīng)想出了“曲線救國”之策。只要利用國際自由轉(zhuǎn)會規(guī)則，讓自己“出口轉(zhuǎn)內(nèi)銷”，國內(nèi)俱樂部同樣可以受益于自由轉(zhuǎn)會，從中避免高額的轉(zhuǎn)會費(fèi)。以400萬元身價轉(zhuǎn)會到天津的王新欣為例，其實(shí)他與遼足的合同已經(jīng)到期，是一名自由球員。按照國內(nèi)轉(zhuǎn)會規(guī)矩，天津俱樂部必須支付給遼足一大筆轉(zhuǎn)會費(fèi)。但如果天津方面可以找到一家合適的國外俱樂部，按照國際足聯(lián)的自由轉(zhuǎn)會規(guī)則簽下王新欣，隨后再以零身價將其轉(zhuǎn)會到天津，那么就可以因此省去400萬元的高價了。 如此推廣開來，那么國內(nèi)轉(zhuǎn)會市場也不存在所謂的包身限制，一切球員都可以享受到自由轉(zhuǎn)會的政策，那么俱樂部對球員的控制和所謂30個月所有權(quán)的枷鎖也將不復(fù)存在。在“周海濱轉(zhuǎn)會”事件的影響下，日前中國足協(xié)已經(jīng)開始積極考慮轉(zhuǎn)會制度改革問題。2009年2月12日，在中國足協(xié)召開的2009賽季中超俱樂部峰會上，“自由轉(zhuǎn)會制度”便成為熱議的焦點(diǎn)。對于新的轉(zhuǎn)會制度何時出臺，是否全面實(shí)施與國際接軌的自由轉(zhuǎn)會制，足協(xié)表示，還要在各俱樂部和地方足協(xié)進(jìn)行廣泛的調(diào)研之后再作定奪。不過，種種跡象已經(jīng)表明，轉(zhuǎn)會新政呼之欲出。根據(jù)《勞動合同法》第四章第三十七條規(guī)定，勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。也就是說，與俱樂部建立勞動關(guān)系的職業(yè)運(yùn)動員，遇有不滿意現(xiàn)有俱樂部情形，只要書面通知俱樂部，便可在30日后與俱樂部解除勞動合同，轉(zhuǎn)而投向條件更加優(yōu)越的俱樂部。對花費(fèi)了高額轉(zhuǎn)會費(fèi)引進(jìn)球員的原俱樂部而言，僅一紙通知就能解除勞動合同，有失公允；另一方面，《勞動合同法》第七章第九十一條還規(guī)定“用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。中超金德隊球員陳濤與俱樂部合同到2009年底，2007年夏，意甲熱那亞隊希望以分期付款方式，支付給金德120萬歐元（金德要求的價格），實(shí)現(xiàn)陳濤加盟的想法，被金德拒絕，后者希望一次性付清。2007年12月，陳濤希望轉(zhuǎn)會到其他中超俱樂部，請求俱樂部將其掛牌，遭拒絕。陳濤稱準(zhǔn)備退役。作為特殊行業(yè)，以30日之前通知用人單位的方式解除合同，顯然是不合適的。轉(zhuǎn)會期是解除合同和簽訂新合同的合理時間段（如果是中外轉(zhuǎn)會，則兩個轉(zhuǎn)會期都可遵照），金德俱樂部要求損失賠償也是合情合理的，是否屬“漫天要價”需要相關(guān)勞動仲裁部門確定。但陳濤希望轉(zhuǎn)會，俱樂部拒絕為其上榜，應(yīng)屬于違法。至于《勞動合同法》中規(guī)定的違約金，數(shù)額限于用人單位提供的培訓(xùn)費(fèi)用，不可與轉(zhuǎn)會費(fèi)同日而語，起不到限制轉(zhuǎn)會、穩(wěn)定勞動關(guān)系的作用。如此發(fā)展的話，必將導(dǎo)致運(yùn)動員的頻繁轉(zhuǎn)會，嚴(yán)重阻礙體育事業(yè)的發(fā)展，這顯然不是《勞動合同法》所期望的。面對職業(yè)運(yùn)動員轉(zhuǎn)會，《勞動合同法》無可奈何。一方面，《勞動合同法》未對運(yùn)動員轉(zhuǎn)會制度做出特殊規(guī)定，職業(yè)運(yùn)動員轉(zhuǎn)會應(yīng)該適用現(xiàn)有合同解除制度；另一方面，依現(xiàn)有勞動合同解除制度，將導(dǎo)致運(yùn)動員頻繁轉(zhuǎn)會，不利于和諧勞動關(guān)系的建立和體育事業(yè)的健康發(fā)展。筆者認(rèn)為，在《勞動合同法》沒有對體育運(yùn)動職業(yè)做出特殊規(guī)定的情形下，可以參照國外相關(guān)對定，允許運(yùn)動員和俱樂部在簽訂勞動合同時約定違約金（以運(yùn)動員工資和服務(wù)期限為依據(jù)）。這樣，既有利于維護(hù)運(yùn)動員作為勞動者的合法權(quán)益，保障其合法的解除合同權(quán)利，也有利于維護(hù)俱樂部的合法權(quán)益，保障我國體育事業(yè)的健康發(fā)展。（三）加大對職業(yè)運(yùn)動員保護(hù)的新的工作合同2008年新的《中超足球俱樂部運(yùn)動員工作合同》嚴(yán)格參照《勞動法》以及《勞動合同法》，加大了對足球運(yùn)動員權(quán)益的保護(hù)力度。中超委員會秘書長郎效農(nóng)認(rèn)為，新合同重點(diǎn)可以用“不試用、不侵權(quán)、要安置”這9個字來概括。他特別指出一個球員在一家俱樂部連續(xù)效力超過10年的情況確實(shí)存在，因此新合同規(guī)定，俱樂部應(yīng)在該球員退役后妥善安排其工作；第二是新合同中不再規(guī)定‘試用期’這一概念，不允許出現(xiàn)試用情況；‘肖像權(quán)’對職業(yè)球員而言又是一個比較現(xiàn)實(shí)的權(quán)益，因此新中超球員合同對此進(jìn)行了特別規(guī)定——除社會公益活動、聯(lián)賽推廣需要外，俱樂部方面如果利用球員肖像進(jìn)行商業(yè)開發(fā)，就必須與球員額外簽署肖像權(quán)方面的合同。”新合同還規(guī)定，中超俱樂部必須給球員購買養(yǎng)老保險、失業(yè)保險、人身意外保險、大病醫(yī)療保險并交住房公積金。針對俱樂部拖欠球員工資等情況，更是下了“重手”——到新一年注冊截止前，各俱樂部必須妥善解決業(yè)已存在的勞資糾紛，否則足協(xié)將不給該俱樂部注冊。《勞動合同法》第十七條規(guī)定：“用人單位與勞動者可以約定試用期”，但是標(biāo)榜嚴(yán)格參照《勞動法》以及《勞動合同法》的《中超足球俱樂部運(yùn)動員工作合同》卻把“不試用”作為一大特點(diǎn)加以強(qiáng)調(diào)，其實(shí)這已經(jīng)侵犯了俱樂部的權(quán)利，與9個字中的“不侵權(quán)”相矛盾，因?yàn)椤安磺謾?quán)”是不能侵犯勞資雙方的權(quán)利，因此該規(guī)定有違法之嫌。另外對于俱樂部拖欠球員工資等糾紛是用“足協(xié)將不給該俱樂部注冊”的行政手段，而不是強(qiáng)調(diào)按照《勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定加以限制和懲罰，這的確令人遺憾。五、國外職業(yè)運(yùn)動員的勞動法律適用（一）日本日本在實(shí)定勞動法上，存在許多確定勞動者概念的規(guī)定，但從勞動法的體系構(gòu)成來看，或從實(shí)際發(fā)生的勞資糾紛來看，以作為對個別側(cè)面進(jìn)行規(guī)范的基本法的《勞動基準(zhǔn)法》和作為對勞資關(guān)系的集團(tuán)的側(cè)面進(jìn)行規(guī)范的法的中心的工會法上勞動者概念的規(guī)定，基本上構(gòu)成了勞動法上勞動者概念的基礎(chǔ)。在研討職業(yè)運(yùn)動員的勞動者性質(zhì)的時候，首先需要明確的是《勞動基準(zhǔn)法》和《工會法》上的勞動者概念。《勞動基準(zhǔn)法》是對勞動者保護(hù)的法律，適用于勞動者，該法第9條對“勞動者”定義為“不問職業(yè)種類如何，在公司或者事務(wù)所被使用并被支付工資者”。可見《勞動基準(zhǔn)法》上的“勞動者”有兩個判斷基準(zhǔn)，一個是“被使用”者，另一個是被支付工資者，然而由于與“被使用”相對等價地支付了工資，所以如果相對于勞務(wù)提供的等價性存在，則被認(rèn)為有“工資報酬性”。因此在這里“被支付工資”已經(jīng)不是判斷勞動者性質(zhì)的重要因素了 [日]安枝英訷 、西村健一郎：《勞動基準(zhǔn)法（勞動法Ⅱ）》，青林書院1996年版，第28頁。，實(shí)際上，“被使用”的要件成為特殊的問題。日本一般的學(xué)說認(rèn)為，職業(yè)運(yùn)動員不適用于《勞動基準(zhǔn)法》，因?yàn)樗麄儗?shí)行年薪制，收入與一般勞動者相比明顯過高（特別是一線職業(yè)運(yùn)動員），并且以“經(jīng)營所得”納稅，而不是象一般勞動者以“收入所得”納稅， “經(jīng)營所得”是指由自己承擔(dān)風(fēng)險獨(dú)自經(jīng)營，具有營利性、有償性、持續(xù)性和被客觀認(rèn)為有社會地位的工作所產(chǎn)生的所得?！笆杖胨谩笔歉鶕?jù)雇傭契約等在雇主的管理監(jiān)督下提供勞務(wù)獲得的等價報酬。從勞動法的視角來看，被認(rèn)為是“收入所得”的人與《勞動基準(zhǔn)法》上的勞動者基本一致。被認(rèn)為是“經(jīng)營所得”者適用勞動基準(zhǔn)法，但其中一部分人，比如職業(yè)運(yùn)動員屬于《工會法》上的勞動者。 另外他們的服裝用具等由自己負(fù)擔(dān)，“被使用”程度較一般勞動者弱，所以不是《勞動基準(zhǔn)法》上的勞動者，以前，《工會法》和《勞動基準(zhǔn)法》是在同一勞動法體系下構(gòu)成的，但《工會法》上規(guī)定的勞動者概念的內(nèi)容與《勞動基準(zhǔn)法》上的規(guī)定并不一致，《工會法》是通過結(jié)成工會與使用者進(jìn)行自治交涉來實(shí)現(xiàn)維護(hù)、改善勞動條件，規(guī)律集團(tuán)的勞動關(guān)系為目的，因此《工會法》第3條將“勞動者”定義為：“不問職業(yè)的種類，依靠工資、報酬和其他收入生活者”；另外，日本《憲法》第28條規(guī)定“保障勞動者團(tuán)結(jié)的權(quán)利以及團(tuán)體交涉和其他團(tuán)體行動的權(quán)利”。而《工會法》是為了實(shí)現(xiàn)《憲法》提出的這些權(quán)利而制定的，所以《工會法》中的“勞動者”包含失業(yè)者、職業(yè)棒球選手、家內(nèi)勞動者等。這與《勞動基準(zhǔn)法》上的“勞動者”概念相比外延更廣。 參見東京大學(xué)勞動法研究會編：《注釋勞動基準(zhǔn)法上卷》，有斐閣2003年版，第140頁。（二）巴西巴西則認(rèn)為職業(yè)運(yùn)動員是勞動者，并在有關(guān)法律中對其勞動合同進(jìn)行了較明確的規(guī)定。巴西的體育法經(jīng)過了不斷修改的歷程?！稘?jì)科法》,該法的目的是使巴西的法律適應(yīng)于世界體育,所以作了很重要的變更,其中之一是設(shè)立法人俱樂部,除了一些隊遠(yuǎn)離傳統(tǒng)而設(shè)立了法人俱樂部外,在其他的隊則沒有真正實(shí)現(xiàn),因?yàn)轶w育的領(lǐng)導(dǎo)者和管理者不愿失去對俱樂部的控制,而給所謂的“體育商人”。1998年,在吸收《濟(jì)科法》69%的內(nèi)容基礎(chǔ)上,—《貝利法》》,關(guān)于職業(yè)運(yùn)動員的勞動合同,《貝利法》第28條規(guī)定了職業(yè)運(yùn)動員勞動合同的最主要的方面。即所有勞動合同必須是書面合同,并且運(yùn)動員與俱樂部或俱樂部公司共同簽字合同要有具體和確定的期限，在合同中必須清楚的規(guī)定所付的工資，以及對違約和單方面終止合同的處罰。規(guī)定運(yùn)動員的合同期限最短3個月,最長超過5年，超過部分無效，到了第5年合同即告終止，以防止因合同長期化而阻礙職業(yè)運(yùn)動員流動的自由。第31條規(guī)定如果俱樂部在連續(xù)3個月內(nèi)不能部分或全部支付工資,運(yùn)動員可以撤消合同,而不承擔(dān)任何責(zé)任。由于在比賽中使用俱樂部的形象,競技場是俱樂部的一種權(quán)利。俱樂部有權(quán)對轉(zhuǎn)播比賽進(jìn)行談判,并且俱樂部可以按照《貝利法》第42條開頭的規(guī)定參加已有的錦標(biāo)賽。在這條中還規(guī)定與比賽的轉(zhuǎn)播有關(guān)的20%收人必須平均分給所有隊員。該法的第45條規(guī)定俱樂部必須為它的所有運(yùn)動員人保險。相關(guān)的保險必須包括人身和職業(yè)事故,還要求賠償額必須與運(yùn)動員所議定的年工資相一致。可見各國對職業(yè)運(yùn)動員勞動者性質(zhì)的認(rèn)識的界定是不同的。另外象美國、意大利、瑞典等國將職業(yè)體育運(yùn)動員納入勞動法范圍，而我國臺灣地區(qū)職業(yè)運(yùn)動員則不適用勞動基準(zhǔn)法則。 黃越欽《勞動法新論》臺北翰廬圖書出版有限公司，2001年版，139頁。 需要注意的是，由于不同國家和地區(qū)勞動者概念的不同，導(dǎo)致勞動法的適用范圍也不同，所以不能一概而論的簡單加以比較。比如美國的職業(yè)運(yùn)動員適用聯(lián)邦勞動法，主要原因一方面是美國勞動法的適用范圍很廣泛，另一方面其內(nèi)容是以最低工資標(biāo)準(zhǔn)和最長勞動時間為中心加以規(guī)定，與我國《勞動合同法》相比，對勞動者保護(hù)程度很弱。另外相當(dāng)于我國《工會法》的《美國勞動關(guān)系法》對勞動者性質(zhì)的判斷基準(zhǔn)十分嚴(yán)格，但由于其基準(zhǔn)富有彈性，所以職業(yè)運(yùn)動員也包括在內(nèi)。按照同樣的基準(zhǔn)各州制定的勞動災(zāi)害法也將職業(yè)運(yùn)動員作為勞動者加以保護(hù)。六、相關(guān)案例介紹（一）馬健與東方籃球俱樂部勞動合同糾紛案黃樂平等編著《勞動合同法疑難案例解析(勞動合同法學(xué)習(xí)輔導(dǎo)系列7)》法律出版社2007年8月5966頁。：職業(yè)運(yùn)動員與俱樂部之間因工作合同而發(fā)生的糾紛屬于勞動爭議。爭議焦點(diǎn)：職業(yè)運(yùn)動員與俱樂部之間的工作合同糾紛是否屬于勞動合同糾紛？運(yùn)動員競技狀態(tài)不好是否就是不勝任工作，俱樂部解除勞動合同是否有效？：《勞動合同法》確定哪些用人單位與勞動者必須簽訂勞動合同？勞動者在什么情況下屬于不勝任工作，用人單位可以單方面解除勞動合同？：2002年10月12日，上海東方籃球俱樂部有限公司（以下簡稱“東方籃球俱樂部”）與馬健簽訂《中國籃球協(xié)會俱樂部籃球隊運(yùn)動員服役合同書》(以下簡稱“服役合同”)，由東方籃球俱樂部聘請馬健服役二年，馬健應(yīng)得工資總額為一年人民幣60萬元(稅后)。其中，：“因?yàn)橐曳剑R?。┰袀《鵁o法以符合甲方（東方籃球俱樂部）要求的水準(zhǔn)進(jìn)行比賽，甲方可以立即以書面形式解雇乙方，并按通知之日期結(jié)清乙方當(dāng)月工資?！狈酆贤炗喓?，馬健通過了體能測試并由東方籃球俱樂部向中國籃球協(xié)會注冊，參與了2002年12月至2003年3月間的2002－2003年度中國男子籃球甲A聯(lián)賽的比賽和訓(xùn)練，共上場19場，計34