【正文】 同第五條關(guān)于工作時間的規(guī)定，①甲方安排的工作期包括競賽準(zhǔn)備期和完整賽季。第九條第一款第六項“乙方參加甲方安排的所有訓(xùn)練、比賽和相關(guān)活動，努力完成規(guī)定的調(diào)練、比賽任務(wù)”；第七項“參加甲方安排的所有社會公益、球迷服務(wù)、媒體宣傳、贊助服務(wù)等活動”；第八項“接受甲方安排的所有醫(yī)療檢查、身體檢測、防疫注射、預(yù)防措施、傷病治療，及時向甲方報告自身的傷病情況及康復(fù)情況”；第十一項“參加非甲方安排的媒體采訪、商業(yè)宣傳和其他活動，必須經(jīng)過甲方批準(zhǔn)”，等等。，工作過程是否存在俱樂部的一般的指揮監(jiān)督關(guān)系：《中國足球超級聯(lián)賽俱樂部運動員工作合同》第二條關(guān)于工作安排的規(guī)定指出，①俱樂部（甲方，下同）安排運動員（乙方，下同）在俱樂部一隊從事訓(xùn)練、比賽和其他活動。而且在具體判斷時要依據(jù)各種要素進(jìn)行綜合判斷。借鑒上述國內(nèi)外理論學(xué)說，結(jié)合我國職業(yè)運動員的行業(yè)特點，本課題組認(rèn)為職業(yè)運動員的使用從屬關(guān)系的特征要從以下幾方面來加以具體判斷：，工作過程是否存在俱樂部的一般的指揮監(jiān)督關(guān)系；；；；、器械等是否由俱樂部負(fù)擔(dān)；，隨付的所得稅扣除的有無，生活保障費以及退休費制度的有無等。我國學(xué)者在分析此問題時更多的重視是否有工作合同，其實無論在理論上還是在實踐中，根據(jù)有無一紙書面的工作合同不一定能夠完全確認(rèn)是否有勞動關(guān)系，有工作合同無勞動關(guān)系以及無工作合同而存在勞動關(guān)系的現(xiàn)象并不少見?！眹鴦?wù)院法制辦公室 關(guān)于公布《中華人民共和國勞動合同法實施條例(草案)》公開征求意見的通知 [EB/OL] ，該條被刪除。這里的“一個要素”， 筆者認(rèn)為應(yīng)該是“一定的要素”，該報告的英文版也是“一定的要素”， 見International Labor Conference, 95th　Session, 2006 Report V (2A) , “The employment relation” Report V (2A), “The employment relation”。 還認(rèn)為具備了一個要素就應(yīng)該認(rèn)定勞動關(guān)系的存在。我國以前沒有明確勞動關(guān)系的判定指標(biāo)，但在答復(fù)國際勞工組織為制定2006年國際勞工大會《關(guān)于雇傭關(guān)系的勸告》而提出的調(diào)查書時，提出了勞動關(guān)系的構(gòu)成的基本要素是：從屬關(guān)系；受益者監(jiān)督下的勞動；勞動報酬的獲得；勞動用具的提供等。對上述基準(zhǔn)做肯定回答的說明其勞動者性質(zhì)強(qiáng)，反之則弱。從屬性的判斷要依據(jù)一定的基準(zhǔn)進(jìn)行，日本在判斷勞動關(guān)系時提出以下指標(biāo)田思路、—日本的理論與實踐 [M].北京: 法律出版社,2007，第85頁：（1）人的從屬性的判斷基準(zhǔn)1．對從事的工作是否有承諾的自由；2．工作時間、地點有無限制；3．工作內(nèi)容和方法是否由雇主決定；4．有無第三者代替工作的可能性；5．報酬與提供的勞動力是否有等價性。認(rèn)為作為勞動法調(diào)整對象的勞動者,從事的不是一般勞動,而是具有從屬性的勞動，本課題組贊成這種觀點，并進(jìn)一步認(rèn)為“勞動從屬性”是由“人的從屬性”與“經(jīng)濟(jì)的從屬性”復(fù)合而成。因此明確這些事實勞動關(guān)系的判斷基準(zhǔn)就顯得十分必要。三、職業(yè)運動員勞動關(guān)系的判斷基準(zhǔn)勞動關(guān)系的存在與否，是判斷勞動者能否適用勞動法以及確定其法律地位的前提。當(dāng)時對市場經(jīng)濟(jì)的主體認(rèn)識并不清楚，多種形態(tài)的就業(yè)形式也還沒有得到發(fā)展，同時還由于勞動立法經(jīng)驗不足，對市場經(jīng)濟(jì)體制下勞動市場的本質(zhì)和發(fā)展趨勢的認(rèn)識也還不夠深入，因此勞動法關(guān)于勞動關(guān)系的規(guī)定比較原則，不夠具體。我國的《勞動法》和其他國家一樣是以傳統(tǒng)的全日制勞動為前提制定的，于1995年開始實施。然而近年來伴隨勞動形態(tài)多樣化，職業(yè)運動員出現(xiàn)了使用從屬程度較弱的就業(yè)形式，一些從事該形式的職業(yè)運動員出現(xiàn)了非勞動者的特征，比如租賃的職業(yè)運動員等。具體來說，要根據(jù)勞動過程中命令、監(jiān)督、指導(dǎo)、管理關(guān)系的有無，勞動時間、地點的約束性的有無，勞動報酬的性質(zhì)和納稅形式等進(jìn)行綜合分析判斷。在對職業(yè)運動員是否存在勞動關(guān)系進(jìn)行確認(rèn)時，各國對勞動關(guān)系的一方主體即俱樂部的界定一般沒有大的爭議，主要圍繞另一方主體即職業(yè)運動員的“勞動者性質(zhì)”的爭議很大。前者的勞資實力對比關(guān)系是用人單位處于強(qiáng)勢從而需要對運動員予以特別保護(hù)；而后者則是當(dāng)事人基于平等的實力對比關(guān)系的合同。其是否是勞動者，是否適用勞動法就變得更加復(fù)雜和難以判斷。但是由于經(jīng)驗不足，觀念保守，權(quán)利意識過強(qiáng)，導(dǎo)致行政的過分干預(yù)，使職業(yè)化所要求的相對自由的勞動關(guān)系被抑制，出現(xiàn)了扭曲現(xiàn)象。市場經(jīng)濟(jì)下的體育體制以轉(zhuǎn)換原行政主管部門的職能和培育市場活動的主體為突破口，目的在于促進(jìn)職業(yè)化的發(fā)展和競技運動市場的完善。專業(yè)運動員退役，即退出其從事的體育領(lǐng)域，由國家安置就業(yè)。面對國際體育運動的發(fā)展潮流，結(jié)合我國國情的體育體制改革也漸次推進(jìn)，并呈現(xiàn)多元化的趨勢。隨著體育市場的發(fā)展和運動員勞動形態(tài)的多樣化，該問題越來越受到各國的重視，成為國際勞動法學(xué)界的熱議課題。然而由于各國體育市場千差萬別，使之在對職業(yè)運動員勞動者概念的理解和具體判斷要素的把握，以及在對職業(yè)運動員保護(hù)的范圍和程度的確定上存在很大差異。從國際上看，上個世紀(jì)七十年代開始重視進(jìn)行這方面的研究，致力于重新界定職業(yè)運動員的勞動關(guān)系。總之，從國內(nèi)研究現(xiàn)狀看，基本上將其定位于勞動合同，適用于勞動法，同時承認(rèn)其合同具有特殊性，在法律適用上有所區(qū)別。；韓新君認(rèn)為職業(yè)運動員工作合同具有行業(yè)特殊法律性質(zhì)，應(yīng)該建立其規(guī)范的工作合同和勞動標(biāo)準(zhǔn)體系，等于認(rèn)可其為勞動合同韓新君“職業(yè)運動員工作合同法律問題的探討”，《天津體育學(xué)院學(xué)報》2006年3期。張笑世“對我國職業(yè)運動員工作合同法律問題的認(rèn)識”，《中國司法》2008年5期。職業(yè)球員合同是否適用《勞動合同法》，業(yè)界一直存在爭議。一、先行研究概述我國1995年實施的《勞動法》、《體育法》以及2008年實施的《勞動合同法》都沒有關(guān)于職業(yè)運動員勞動合同的相關(guān)規(guī)定，實踐中有“工作合同”、“交流協(xié)議”、“服役合同”、“聘用合同”等多種表述盡管這些工作合同的名稱不同，但具體條款最終仍表述為確立勞動關(guān)系而訂立的勞動合同。我國職業(yè)運動員作為一種特殊的勞動形態(tài)，他們是否是法律上的“勞動者”，如何看待其法律地位，如何對其提供勞動保護(hù)與社會保障等問題便提到了議事日程。編號：時間：2021年x月x日書山有路勤為徑，學(xué)海無涯苦作舟頁碼：第27頁 共27頁職業(yè)運動員的勞動者性質(zhì)及其法律保障（總報告）小序：近年來，隨著全球經(jīng)濟(jì)一體化和信息通訊技術(shù)的發(fā)展，勞動市場和企業(yè)組織發(fā)生了很大變化，在勞動合同之外對勞動力加以利用的形態(tài)不斷擴(kuò)大，從事有期雇傭等非全日制勞動的勞動者不斷增加，職業(yè)運動員就是其中一部分。由于各國對這些職業(yè)運動員是否適用于勞動法有不同的規(guī)定，于是圍繞勞動法保護(hù)的對象和范圍問題引發(fā)了學(xué)術(shù)界的激烈爭論。本課題對上述問題進(jìn)行分析，對我國職業(yè)運動員這一特殊從業(yè)群體如何適用勞動法進(jìn)行理論探討，為有效實現(xiàn)對職業(yè)運動員的勞動權(quán)益保障提供法律依據(jù)與路徑選擇。[J].天津體育學(xué)院學(xué)報，2006，21（3）：217.。王存忠、張笑世等認(rèn)為不論這些合同的名稱如何，合同中具體條款的表述與我國勞動法調(diào)整的勞動合同條款相符，故職業(yè)運動員與俱樂部之間是勞動合同關(guān)系，受勞動法律關(guān)系調(diào)整王文忠“對運動員轉(zhuǎn)會行為的法律調(diào)整”，《山東體育大學(xué)學(xué)報》1996年4期。 ；而蔡曉衛(wèi)等則認(rèn)為這是一種雇傭關(guān)系，強(qiáng)調(diào)體育雇傭關(guān)系能給合同雙方更多的意志自由，從而能有效保護(hù)運動員權(quán)利蔡曉衛(wèi) 唐聞捷“體育雇傭關(guān)系的定位和法律調(diào)整模式”，《北京體育大學(xué)學(xué)報》2005年9期。但是從理論上解決在不同的勞動關(guān)系下職業(yè)運動員的“勞動者”性質(zhì)和法律地位問題，并根據(jù)這種性質(zhì)和地位的不同對其實行不同范圍和程度的法律保護(hù)，以便從根本上解決職業(yè)運動員的權(quán)益保障問題，這方面的研究還沒有充分展開。發(fā)達(dá)國家在理論研究和司法實踐中基本形成了對職業(yè)運動員勞動關(guān)系確立的判斷基準(zhǔn)和對當(dāng)事人保護(hù)的法律框架。同時，從國外現(xiàn)實的法律適用情況來看，有些國家比如日本，其職業(yè)運動員不是《稅法》上的勞動者，但卻是《反壟斷法》上的勞動者；不是《勞動基準(zhǔn)法》和《勞動災(zāi)害保險法》上的勞動者，但卻是《工會法》上的勞動者等等情況都存在，這種由于法律適用關(guān)系造成的扭曲現(xiàn)象，使該問題變得更加復(fù)雜。二、我國職業(yè)運動員勞動關(guān)系現(xiàn)狀與課題隨著國際體育職業(yè)化的發(fā)展，我國在改革開放以后開始對體育職業(yè)化的可行性進(jìn)行積極探索，1994年率先實行足球職業(yè)聯(lián)賽，如今籃球、排球、乒乓球、網(wǎng)球、羽毛球等的職業(yè)聯(lián)賽業(yè)已開展，參加職業(yè)聯(lián)賽的運動員不斷增加，這些運動員大多是由專業(yè)運動員或業(yè)余運動員轉(zhuǎn)為職業(yè)運動員的，有的身份并不明確，甚至具有雙重身份，使勞動關(guān)系變得復(fù)雜多樣。以前我國計劃經(jīng)濟(jì)體制下的競技體育一直采用專業(yè)隊制，專業(yè)運動員屬于體育行政部門的固定制職工，實行勞動合同制以后，他們與體育行政部門通過簽訂勞動合同，成為合同制職工。我國的專業(yè)運動員基于以前國際奧委會的“業(yè)余原則”，一直以業(yè)余運功員的身份參賽。在新舊體制轉(zhuǎn)型的過程中，伴隨權(quán)力機(jī)構(gòu)、資源配置、管理手段的轉(zhuǎn)變，經(jīng)費投入、訓(xùn)練體制、競賽體制、領(lǐng)導(dǎo)方式以及人才培養(yǎng)體制都需要轉(zhuǎn)軌。正是由于這樣的原因，使職業(yè)與非職業(yè)之間出現(xiàn)了一個中間領(lǐng)域，處于該領(lǐng)域的運動員既不是完全的職業(yè)運動員，也不是完全的非職業(yè)運動員，呈現(xiàn)出勞動關(guān)系多樣化的態(tài)勢。職業(yè)運動員屬于非正規(guī)就業(yè)者，他們的產(chǎn)生和發(fā)展，其意義在于運動員的就業(yè)已經(jīng)從傳統(tǒng)的勞動領(lǐng)域向外部人力資源有效利用的領(lǐng)域轉(zhuǎn)換和跨越，職業(yè)運動員提供勞務(wù)的方法也不僅僅是基于勞動合同，還包括基于勞動合同以外的一般民事、商事合同，來獨立承包或接受委托的工作以獲得報酬。因此，當(dāng)勞動關(guān)系的存在不夠明確或俱樂部為了回避法律責(zé)任而將實際存在的勞動關(guān)系加以隱蔽的時候，需要勞動法保護(hù)的職業(yè)運動員就處于不被保護(hù)的狀態(tài)。由于各國對此理解不同，所以對勞動者性質(zhì)的具體判斷基準(zhǔn)也不盡一致，但基本上是依據(jù)有無“使用從屬關(guān)系”為核心基準(zhǔn)進(jìn)行判斷的，即該職業(yè)運動員是否從屬于俱樂部并被使用。如果具有使用從屬關(guān)系，則可以認(rèn)定具有勞動關(guān)系，該職業(yè)運動員就是勞動者，能夠成為勞動法的適用對象，得到勞動法的保護(hù)。隨著勞動形態(tài)多樣化，在勞動者與非勞動者之間的中間范疇出現(xiàn)了越來越多的職業(yè)運動員，使得以前的勞動關(guān)系的判斷基準(zhǔn)和判例規(guī)則不能充分加以適用，當(dāng)事者對法院判決結(jié)果的預(yù)測也越來越困難，當(dāng)承認(rèn)這些職業(yè)運動員為勞動者的要素和否認(rèn)其為勞動者的要素混同存在的情況下，這些職業(yè)運動員勞動者性質(zhì)如何判斷和決定就成為十分棘手的問題，其結(jié)果，與具有勞動合同關(guān)系的一般運動員相比他們處于明顯被動的法律地位，對其進(jìn)行勞動法律保護(hù)就顯得更加重要。其不足在于勞動關(guān)系中的勞動者概念未加界定，是抽象的。勞動法實施十多年來，正是中國勞動市場迅速發(fā)展、激烈變動的時期，特別是90年代后半期以后，體育運動的職業(yè)化迅速發(fā)展，但總的來看理論研究相對涉后和薄弱，許多職業(yè)運動員在適用勞動法時出現(xiàn)許多矛盾和問題，甚至被排除在勞動關(guān)系法律各種保護(hù)措施之外。關(guān)于勞動關(guān)系的判斷,以前的學(xué)說和一般的方法是,重視勞動實施過程中是否存在事實上的勞動關(guān)系，而不論其契約形式如何。（一）一般勞動關(guān)系的基準(zhǔn)判斷在具體判斷事實勞動關(guān)系的存在時，很多學(xué)者強(qiáng)調(diào)以使用從屬關(guān)系為判斷基準(zhǔn)?！叭说膹膶傩浴奔础皩嵭袆趧拥倪^程中,勞動者處于服從使用者支配的地位,同時勞動時間、地點、內(nèi)容等由使用者單方?jīng)Q定”；“經(jīng)濟(jì)的從屬性”是指“勞動者的經(jīng)濟(jì)社會地位以及簽訂契約時契約內(nèi)容的被決定性等”。（2）經(jīng)濟(jì)的從屬性的判斷基準(zhǔn)1．生產(chǎn)材料、生產(chǎn)方式是否由雇主所有；2．該勞動者有無對他人勞動力的利用；3．是否由雇主單方面決定勞動條件。英國在判斷勞動關(guān)系時提出以下指標(biāo)李坤剛“論勞動關(guān)系中雇主之界定—以英國勞動法為視角”[J]云南大學(xué)學(xué)報,2007,(3)192193.：：指雇主是否對雇員工作方式的控制和日常監(jiān)督的控制；：指雇員是否成為雇主組織的一分子；：包括合同的條款，雇主提供工作的義務(wù)，雇員的工作義務(wù)，個人提供勞動的責(zé)任，工具、設(shè)備和器具，稅收、國家社會保險，為其他雇主工作的機(jī)會，其他。國際勞動機(jī)關(guān)編輯《雇傭關(guān)系》議程項目五、報告5（2A）152頁。同上，162頁。 在《中華人民共和國勞動合同法實施條例（草案）》征求意見稿中第三條規(guī)定“勞動合同法所稱勞動關(guān)系，是指用人單位招用勞動者為其成員，勞動者在用人單位的管理下，提供由用人單位支付報酬的勞動而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。（二）職業(yè)運動員勞動關(guān)系的判斷基準(zhǔn)一般來說與勞務(wù)契約相關(guān)的契約有雇傭契約、承包契約和委托契約，但是無論契約形式如何，契約當(dāng)事人之間的勞務(wù)提供，必須看是否有實質(zhì)上的使用從屬關(guān)系，換句話說，該勞務(wù)提供是否在用人單位的管理和指揮命令下進(jìn)行。況且我國職業(yè)運動員的工作合同是否就可以認(rèn)定是勞動合同還存在異議，有值得商榷的地方，因此，在依據(jù)使用從屬關(guān)系判斷職業(yè)運動員勞動者性質(zhì)的時候，有必要進(jìn)一步明確具體的判斷基準(zhǔn)和要素。上述問題回答為“是”，則職業(yè)運動員的勞動者性就強(qiáng)，反之則弱。(三)我國職業(yè)運動員勞動者性質(zhì)的具體分析下面以2005年《中國足球超級聯(lián)賽俱樂部運動員工作合同》為藍(lán)本，對我國職業(yè)運動員的勞動者性質(zhì)進(jìn)行具體分析。②甲方有權(quán)根據(jù)俱樂部的需要及乙方能力、表現(xiàn)和狀態(tài)，在俱樂部一隊及預(yù)備隊之間調(diào)整工作崗位。據(jù)此可以看出，運動員是在俱樂部的要求和指示下工作的，服從俱樂部的監(jiān)督和調(diào)動。②甲方依照訓(xùn)練、比賽節(jié)奏，在上述工作時間，為乙方安排不少于天的休息日。該合同第二條第四款規(guī)定，甲方為乙方提供符合中國足球協(xié)會規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的草坪訓(xùn)練場……。：該合同第九條規(guī)定了義務(wù)和紀(jì)律，第一款第二項“職業(yè)運功員必須遵守國際足聯(lián)、中國足球協(xié)會、中超委員會、中超聯(lián)賽的章程、規(guī)程及個各項規(guī)定”；第三項“遵守甲方的各項規(guī)章制度，服從甲方管理”。因此職業(yè)運動員受俱樂部管理規(guī)則和勞動紀(jì)律制約?？梢?，職業(yè)運動員具有身份專屬性。、器械等是否由俱樂部負(fù)擔(dān)：該合同第二條第四款規(guī)定，甲方為乙方提供符合中國足球協(xié)會規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的草坪訓(xùn)練場和其他訓(xùn)練設(shè)施。第三條生活、工作條件和健康保護(hù)第一款規(guī)定甲方為乙方提供清潔、衛(wèi)生、舒適、便利的住宿安排和營養(yǎng)豐富的飲食安排。，隨付的所得稅扣除的有無，生活保障費以及退休費制度的有無等：該合同第七條規(guī)定了工資和獎金，其中第