【正文】 ，共上場(chǎng)19場(chǎng)，計(jì)344分鐘，得分為68分。爭(zhēng)議焦點(diǎn)：職業(yè)運(yùn)動(dòng)員與俱樂部之間的工作合同糾紛是否屬于勞動(dòng)合同糾紛？運(yùn)動(dòng)員競(jìng)技狀態(tài)不好是否就是不勝任工作，俱樂部解除勞動(dòng)合同是否有效？：《勞動(dòng)合同法》確定哪些用人單位與勞動(dòng)者必須簽訂勞動(dòng)合同？勞動(dòng)者在什么情況下屬于不勝任工作，用人單位可以單方面解除勞動(dòng)合同？：2002年10月12日，上海東方籃球俱樂部有限公司（以下簡(jiǎn)稱“東方籃球俱樂部”）與馬健簽訂《中國籃球協(xié)會(huì)俱樂部籃球隊(duì)運(yùn)動(dòng)員服役合同書》(以下簡(jiǎn)稱“服役合同”)，由東方籃球俱樂部聘請(qǐng)馬健服役二年，馬健應(yīng)得工資總額為一年人民幣60萬元(稅后)。六、相關(guān)案例介紹（一）馬健與東方籃球俱樂部勞動(dòng)合同糾紛案黃樂平等編著《勞動(dòng)合同法疑難案例解析(勞動(dòng)合同法學(xué)習(xí)輔導(dǎo)系列7)》法律出版社2007年8月5966頁。另外相當(dāng)于我國《工會(huì)法》的《美國勞動(dòng)關(guān)系法》對(duì)勞動(dòng)者性質(zhì)的判斷基準(zhǔn)十分嚴(yán)格，但由于其基準(zhǔn)富有彈性，所以職業(yè)運(yùn)動(dòng)員也包括在內(nèi)。 需要注意的是，由于不同國家和地區(qū)勞動(dòng)者概念的不同，導(dǎo)致勞動(dòng)法的適用范圍也不同，所以不能一概而論的簡(jiǎn)單加以比較。另外象美國、意大利、瑞典等國將職業(yè)體育運(yùn)動(dòng)員納入勞動(dòng)法范圍，而我國臺(tái)灣地區(qū)職業(yè)運(yùn)動(dòng)員則不適用勞動(dòng)基準(zhǔn)法則。相關(guān)的保險(xiǎn)必須包括人身和職業(yè)事故,還要求賠償額必須與運(yùn)動(dòng)員所議定的年工資相一致。在這條中還規(guī)定與比賽的轉(zhuǎn)播有關(guān)的20%收人必須平均分給所有隊(duì)員。由于在比賽中使用俱樂部的形象,競(jìng)技場(chǎng)是俱樂部的一種權(quán)利。規(guī)定運(yùn)動(dòng)員的合同期限最短3個(gè)月,最長(zhǎng)超過5年，超過部分無效，到了第5年合同即告終止，以防止因合同長(zhǎng)期化而阻礙職業(yè)運(yùn)動(dòng)員流動(dòng)的自由。1998年,在吸收《濟(jì)科法》69%的內(nèi)容基礎(chǔ)上,—《貝利法》》,關(guān)于職業(yè)運(yùn)動(dòng)員的勞動(dòng)合同,《貝利法》第28條規(guī)定了職業(yè)運(yùn)動(dòng)員勞動(dòng)合同的最主要的方面。巴西的體育法經(jīng)過了不斷修改的歷程。 參見東京大學(xué)勞動(dòng)法研究會(huì)編：《注釋勞動(dòng)基準(zhǔn)法上卷》，有斐閣2003年版，第140頁。而《工會(huì)法》是為了實(shí)現(xiàn)《憲法》提出的這些權(quán)利而制定的，所以《工會(huì)法》中的“勞動(dòng)者”包含失業(yè)者、職業(yè)棒球選手、家內(nèi)勞動(dòng)者等。被認(rèn)為是“經(jīng)營所得”者適用勞動(dòng)基準(zhǔn)法，但其中一部分人，比如職業(yè)運(yùn)動(dòng)員屬于《工會(huì)法》上的勞動(dòng)者?！笆杖胨谩笔歉鶕?jù)雇傭契約等在雇主的管理監(jiān)督下提供勞務(wù)獲得的等價(jià)報(bào)酬。，實(shí)際上，“被使用”的要件成為特殊的問題。可見《勞動(dòng)基準(zhǔn)法》上的“勞動(dòng)者”有兩個(gè)判斷基準(zhǔn)，一個(gè)是“被使用”者，另一個(gè)是被支付工資者，然而由于與“被使用”相對(duì)等價(jià)地支付了工資，所以如果相對(duì)于勞務(wù)提供的等價(jià)性存在，則被認(rèn)為有“工資報(bào)酬性”。在研討職業(yè)運(yùn)動(dòng)員的勞動(dòng)者性質(zhì)的時(shí)候，首先需要明確的是《勞動(dòng)基準(zhǔn)法》和《工會(huì)法》上的勞動(dòng)者概念。另外對(duì)于俱樂部拖欠球員工資等糾紛是用“足協(xié)將不給該俱樂部注冊(cè)”的行政手段，而不是強(qiáng)調(diào)按照《勞動(dòng)合同法》的相關(guān)規(guī)定加以限制和懲罰，這的確令人遺憾。針對(duì)俱樂部拖欠球員工資等情況，更是下了“重手”——到新一年注冊(cè)截止前，各俱樂部必須妥善解決業(yè)已存在的勞資糾紛，否則足協(xié)將不給該俱樂部注冊(cè)。他特別指出一個(gè)球員在一家俱樂部連續(xù)效力超過10年的情況確實(shí)存在，因此新合同規(guī)定，俱樂部應(yīng)在該球員退役后妥善安排其工作；第二是新合同中不再規(guī)定‘試用期’這一概念，不允許出現(xiàn)試用情況；‘肖像權(quán)’對(duì)職業(yè)球員而言又是一個(gè)比較現(xiàn)實(shí)的權(quán)益，因此新中超球員合同對(duì)此進(jìn)行了特別規(guī)定——除社會(huì)公益活動(dòng)、聯(lián)賽推廣需要外，俱樂部方面如果利用球員肖像進(jìn)行商業(yè)開發(fā)，就必須與球員額外簽署肖像權(quán)方面的合同。（三）加大對(duì)職業(yè)運(yùn)動(dòng)員保護(hù)的新的工作合同2008年新的《中超足球俱樂部運(yùn)動(dòng)員工作合同》嚴(yán)格參照《勞動(dòng)法》以及《勞動(dòng)合同法》，加大了對(duì)足球運(yùn)動(dòng)員權(quán)益的保護(hù)力度。筆者認(rèn)為，在《勞動(dòng)合同法》沒有對(duì)體育運(yùn)動(dòng)職業(yè)做出特殊規(guī)定的情形下，可以參照國外相關(guān)對(duì)定，允許運(yùn)動(dòng)員和俱樂部在簽訂勞動(dòng)合同時(shí)約定違約金（以運(yùn)動(dòng)員工資和服務(wù)期限為依據(jù)）。面對(duì)職業(yè)運(yùn)動(dòng)員轉(zhuǎn)會(huì)，《勞動(dòng)合同法》無可奈何。至于《勞動(dòng)合同法》中規(guī)定的違約金，數(shù)額限于用人單位提供的培訓(xùn)費(fèi)用，不可與轉(zhuǎn)會(huì)費(fèi)同日而語，起不到限制轉(zhuǎn)會(huì)、穩(wěn)定勞動(dòng)關(guān)系的作用。轉(zhuǎn)會(huì)期是解除合同和簽訂新合同的合理時(shí)間段（如果是中外轉(zhuǎn)會(huì)，則兩個(gè)轉(zhuǎn)會(huì)期都可遵照），金德俱樂部要求損失賠償也是合情合理的，是否屬“漫天要價(jià)”需要相關(guān)勞動(dòng)仲裁部門確定。陳濤稱準(zhǔn)備退役。中超金德隊(duì)球員陳濤與俱樂部合同到2009年底，2007年夏，意甲熱那亞隊(duì)希望以分期付款方式，支付給金德120萬歐元（金德要求的價(jià)格），實(shí)現(xiàn)陳濤加盟的想法，被金德拒絕，后者希望一次性付清。也就是說，與俱樂部建立勞動(dòng)關(guān)系的職業(yè)運(yùn)動(dòng)員，遇有不滿意現(xiàn)有俱樂部情形，只要書面通知俱樂部，便可在30日后與俱樂部解除勞動(dòng)合同，轉(zhuǎn)而投向條件更加優(yōu)越的俱樂部。不過，種種跡象已經(jīng)表明，轉(zhuǎn)會(huì)新政呼之欲出。2009年2月12日，在中國足協(xié)召開的2009賽季中超俱樂部峰會(huì)上，“自由轉(zhuǎn)會(huì)制度”便成為熱議的焦點(diǎn)。 如此推廣開來，那么國內(nèi)轉(zhuǎn)會(huì)市場(chǎng)也不存在所謂的包身限制，一切球員都可以享受到自由轉(zhuǎn)會(huì)的政策，那么俱樂部對(duì)球員的控制和所謂30個(gè)月所有權(quán)的枷鎖也將不復(fù)存在。按照國內(nèi)轉(zhuǎn)會(huì)規(guī)矩，天津俱樂部必須支付給遼足一大筆轉(zhuǎn)會(huì)費(fèi)。只要利用國際自由轉(zhuǎn)會(huì)規(guī)則，讓自己“出口轉(zhuǎn)內(nèi)銷”，國內(nèi)俱樂部同樣可以受益于自由轉(zhuǎn)會(huì)，從中避免高額的轉(zhuǎn)會(huì)費(fèi)。面對(duì)無視球員利益的土政策，甚至連郝海東也發(fā)出了“中國球員地位不如民工”的憤慨，遙想當(dāng)年，烏拉圭的佩納羅爾還曾看上當(dāng)時(shí)效力于八一的郝海東，郝海東正是因此中國轉(zhuǎn)會(huì)政策的禁錮錯(cuò)失了留洋的最好機(jī)會(huì)，那時(shí)候中國球員尚不知留洋是什么滋味。還有知名球員陳濤，多年前他也曾為自由身而戰(zhàn)斗過。而且，周海濱成功轉(zhuǎn)會(huì)直擊中國足球轉(zhuǎn)會(huì)制度的要害，很有可能讓過去那種不合理的“包身制”徹底滅亡。，這是國際足聯(lián)給予世界各地球員的“尚方寶劍”。1995年12月15日歐盟法院裁決：博斯曼及歐盟的所有球員在合約期滿后，可在歐盟成員國內(nèi)自由轉(zhuǎn)會(huì)。面對(duì)這種不公平的遭遇，博斯曼將列日隊(duì)告上法庭。1990年合同到期時(shí)，他打算轉(zhuǎn)會(huì)到法國的敦刻爾克隊(duì)，但敦刻爾克隊(duì)給不出列日隊(duì)所需的轉(zhuǎn)會(huì)費(fèi)，所以未被放行。博斯曼的不懈努力。國際足聯(lián)的《球員身份與轉(zhuǎn)會(huì)規(guī)則》中有明確規(guī)定：“一名職業(yè)運(yùn)動(dòng)員在與其現(xiàn)簽約的俱樂部的合同結(jié)束、或?qū)⒃?個(gè)月內(nèi)到期的前提下，可以自由地與另一家俱樂部簽約”，即博斯曼法則當(dāng)年，國際足聯(lián)這項(xiàng)保護(hù)球員利益條款的誕生是因?yàn)橐晃粴W洲球員讓職業(yè)球員原本就是吃青春飯的，職業(yè)生涯最多也就是十幾年時(shí)間，用30個(gè)月的時(shí)間換取自由身，這個(gè)代價(jià)幾乎是任何人都不敢付出的。參見《東方體育日?qǐng)?bào)》,2006112（二）轉(zhuǎn)會(huì)問題 按照《中國足球協(xié)會(huì)運(yùn)動(dòng)員身份及轉(zhuǎn)會(huì)規(guī)定》，中國職業(yè)球員與原國內(nèi)俱樂部合同到期后，即便未與原俱樂部簽訂新工作合同，30個(gè)月以內(nèi)的所有權(quán)仍隸屬原俱樂部或者所在地會(huì)員協(xié)會(huì)。由于足球運(yùn)動(dòng)員的運(yùn)動(dòng)壽命有限，再加上不可避免可能會(huì)遇到傷病等原因，因此在中國足壇，大部分隊(duì)員還是有后顧之憂的。如果打不上比賽，即便是球隊(duì)贏球了，獎(jiǎng)金也分得很少（比如只有500元）。事實(shí)上，近年來隨著俱樂部普遍采取降薪措施，不少職業(yè)球員的收入已經(jīng)難以維持其生計(jì)。此外，如果職業(yè)運(yùn)動(dòng)員遇到這種情況，可以直接與俱樂部解約，不用承擔(dān)任何責(zé)任。如果嚴(yán)格按照勞動(dòng)合同法實(shí)施，欠薪球員可以依法向當(dāng)?shù)胤ㄔ荷暾?qǐng)支付令，要求俱樂部支付報(bào)酬。該法第四章第三十八條規(guī)定用人單位有下列情形之一的，勞動(dòng)者可以解除勞動(dòng)合同：（一）未按照勞動(dòng)合同的約定提供勞動(dòng)保護(hù)或者勞動(dòng)條件的；（二）未及時(shí)足額支付勞動(dòng)報(bào)酬的；（三）未依法為勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的，等等?！秳趧?dòng)合同法》第三章第三十條規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)按照勞動(dòng)合同約定和國家規(guī)定，向勞動(dòng)者及時(shí)足額支付勞動(dòng)報(bào)酬。——“維權(quán)之路陷阱重重 新法恐難改中超球員生存現(xiàn)狀”，CNET 科技資訊網(wǎng)20071217。一旦成績(jī)達(dá)不到指標(biāo)，球員的薪水也將大打折扣。”有知情人告訴記者，往年這么做都沒有問題，但今年受金融危機(jī)的影響比較大，又趕上泰達(dá)集團(tuán)希望從上賽季的第四名打進(jìn)前三名，所以，他們最初和隊(duì)員談的條件“非?？量獭薄４送?009年6月24日天津泰達(dá)隊(duì)全隊(duì)罷訓(xùn)，以極端的方式反對(duì)俱樂部遲遲不給正式勞工合同以及拖欠月工資?！薄?009年4月5日深圳新聞網(wǎng)《深足球員發(fā)律師函討薪 限期15天發(fā)放360萬工資》?！奔热皇巧钭憔銟凡康膬?nèi)部欠薪，為何還要牽涉主管部門？律師函中寫道：“球員與深圳市亞旅足球俱樂部有限公司（原名‘深圳市香雪上清飲足球俱樂部有限公司’）簽訂了《運(yùn)動(dòng)員工作合同》，工作人員亦存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。”2009年2月，深圳足協(xié)已經(jīng)向球員出具了加蓋公章的欠條。經(jīng)過統(tǒng)計(jì)，這28位深足員工共被拖欠360萬元的薪金，最多一人被拖欠410500元，最少一位被拖欠2400元。函中稱，受到18位隊(duì)員以及8位俱樂部工作人員的委托，就欠付工資、獎(jiǎng)金及訓(xùn)練津貼一事寄出律師函。除了限薪以外，欠薪 比如最近的深圳市亞旅足球俱樂部事件就是一例。中國足協(xié)認(rèn)為，“55％”是俱樂部盈利或虧損的臨界線，而這是足協(xié)在考察了國際職業(yè)足球俱樂部及職業(yè)體育發(fā)展的總體現(xiàn)實(shí)和平均數(shù)據(jù)后得出的結(jié)論。但很關(guān)鍵的問題是，一般這兩份合同涉及到的球員和俱樂部都是受益方，到了最后，還是會(huì)出現(xiàn)證人退縮、證據(jù)難尋的問題。由于“真合同”經(jīng)過了球員、俱樂部的認(rèn)可，并蓋章作實(shí)，亦屬于正式合同，俱樂部只執(zhí)行這份合同的條款并無不妥。這就使整個(gè)職業(yè)聯(lián)賽球員收入基數(shù)不斷提高，球員們的工資收入也居高不下。有的俱樂部為了能夠使某優(yōu)秀球員加盟，不僅要支付高額的轉(zhuǎn)會(huì)費(fèi)，還要付出一筆價(jià)格不菲的簽字費(fèi)并承諾高額年薪。這樣算來球員的平均年薪應(yīng)該不到60萬元人民幣，但當(dāng)時(shí)并未得到實(shí)施。球員收入非正常的迅猛增長(zhǎng)引起了外界關(guān)注。（一）工資問題1994年足球職業(yè)化改革之初，頂級(jí)球員月工資只有3000元左右，加上補(bǔ)貼和獎(jiǎng)金年收入也不到10萬元。但是，面對(duì)紛繁復(fù)雜、變化多樣的現(xiàn)實(shí)社會(huì)，再完善的法律也不可能面面俱到，《勞動(dòng)合同法》亦不例外。特別是如何確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系，如何制定判斷基準(zhǔn)去判斷勞動(dòng)者性質(zhì)，如何判斷邊際事例，都成為需要研究和加以解決的法律課題。比如職業(yè)運(yùn)動(dòng)員對(duì)俱樂部的工作指示，如果對(duì)一定范圍內(nèi)的總體上加以承諾，在此基礎(chǔ)上對(duì)個(gè)別具體工作的承諾自由存在制約，這并不是指揮監(jiān)督關(guān)系的肯定要素；另一方面，職業(yè)運(yùn)動(dòng)員的工作性質(zhì)決定了有一定程度上的自我決定空間，即使沒有大的方面的指示，也不能成為指揮監(jiān)督關(guān)系存在的否定要素。特別是即使我們維持判例、學(xué)說的基本框架，但涉及到“勞動(dòng)者”問題的職業(yè)運(yùn)動(dòng)員可以區(qū)分為哪些類型，各種類型又需要制定哪些更加明確的標(biāo)準(zhǔn)，這些都需要進(jìn)一步加以研究?？梢姀穆殬I(yè)運(yùn)動(dòng)員對(duì)自己的法律地位、或者自己的權(quán)利義務(wù)的確定來看，上述判定方法還是需要進(jìn)一步加以研討的?！毒S權(quán)斗爭(zhēng)超現(xiàn)實(shí)結(jié)尾 謝暉重慶力帆70萬私了》2004年09月01日《體壇周報(bào)》。但原力帆足球俱樂部不服裁決，提起法律訴訟。首次將足球運(yùn)動(dòng)員和俱樂部之間的工作合同糾紛視為勞動(dòng)糾紛，意義重大。后因力帆俱樂部終止了與謝暉的合約，因此雙方在薪金的支付問題上出現(xiàn)爭(zhēng)議。比如2004年球員謝暉向重慶力帆足球俱樂部討工資一案 2002年12月29日，謝暉與力帆俱樂部簽訂《球員工作合同》，約定謝暉轉(zhuǎn)會(huì)至力帆俱樂部，并為其效力于2003年后半賽季、2004年全年度賽季、2005年全年度賽季。，缺乏客觀的預(yù)測(cè)的可能在判斷職業(yè)運(yùn)動(dòng)員勞動(dòng)者性質(zhì)時(shí)，采取的要素十分多樣，并且還要進(jìn)行綜合分析判斷，這容易導(dǎo)致缺乏客觀的預(yù)測(cè)的可能。作為職業(yè)運(yùn)動(dòng)員，如果對(duì)違反自己技術(shù)上的想法的指示不得已而服從，且這種狀況持續(xù)的話，可以認(rèn)定這種約束達(dá)到了使所利用勞動(dòng)力的自由喪失的程度，作為勞動(dòng)契約的特征就比較鮮明。再如關(guān)于工作中具體的勞動(dòng)指揮，具體的勞務(wù)指揮的性質(zhì)和強(qiáng)度，勞動(dòng)契約與承包、委托契約理應(yīng)不同。的確，即使是承包、委托，從工作性質(zhì)上看，勞務(wù)提供者也要服從一定的時(shí)間、場(chǎng)所上的約束，比如，為了適應(yīng)不同時(shí)間和氣候條件下比賽的需要，職業(yè)運(yùn)動(dòng)員只能在特定的時(shí)間和地點(diǎn)進(jìn)行訓(xùn)練，這種在一定的時(shí)間、地點(diǎn)內(nèi)被受到約束，是工作性質(zhì)決定的，約束的程度并沒有達(dá)到使所利用勞動(dòng)力的自由的喪失。這里，承諾的自由的欠缺，使利用勞動(dòng)力的自由喪失到了一定程度，這種情況下勞動(dòng)者性質(zhì)就得到了肯定。比如職業(yè)運(yùn)動(dòng)員與俱樂部簽定了契約，基于該契約規(guī)定的比賽時(shí)間、地點(diǎn)、是否出場(chǎng)等特定的指示，職業(yè)運(yùn)動(dòng)員是不能加以拒絕的，但這不是使用從屬性。但是由于這類工作合同在貫徹實(shí)施中存在很多問題，特別是第6項(xiàng)“報(bào)酬是否與勞動(dòng)自體相等價(jià)以及社會(huì)保障”等問題在實(shí)踐中沒有按照工作合同的要求加以落實(shí)，甚至出現(xiàn)了“陰陽合同”，產(chǎn)生這些問題的原因主要有：一是上述合同以及其他類似的工作合同都是以適用勞動(dòng)法為前置理念而比照勞動(dòng)法制定的，實(shí)踐中遇到的難于貫徹實(shí)施的情形是因?yàn)樵谥贫ㄖ袑?duì)職業(yè)運(yùn)動(dòng)員特殊性質(zhì)考慮的不夠充分造成的；另一方面，由于勞動(dòng)法適用范圍狹窄，使有些應(yīng)該納入勞動(dòng)法保護(hù)的職業(yè)運(yùn)動(dòng)員被排除在勞動(dòng)法保護(hù)范圍之外，造成理論與實(shí)踐的背離而無法加以實(shí)施；第三則是一些職業(yè)運(yùn)動(dòng)員如年薪極高的職業(yè)運(yùn)動(dòng)員本身就不屬于勞動(dòng)者，不適用于勞動(dòng)法，勉強(qiáng)的強(qiáng)制適用只能是本末倒置，適得其反，并不能達(dá)到保護(hù)這些運(yùn)動(dòng)員的目的。”第八款規(guī)定“甲方為乙方本合同期內(nèi)，辦理養(yǎng)老保險(xiǎn)、失業(yè)保險(xiǎn)、大病保險(xiǎn)及人身意外保險(xiǎn)、住房公積金，或提供相應(yīng)的金額由乙方自己辦理?！贝送庠摵贤谌龡l生活、工作條件和健康保護(hù)中的第六款規(guī)定“甲方為乙方提供乙方因公傷病的治療安排及治療費(fèi)用和由此產(chǎn)生的相關(guān)費(fèi)用”。這些從另一個(gè)側(cè)面說明生產(chǎn)資料等由俱樂部負(fù)擔(dān)。第九條的義務(wù)和紀(jì)律中第一款要求乙方使用甲方發(fā)放和制定的訓(xùn)練、比賽服裝及各類裝備（第九項(xiàng)）；外出集訓(xùn)、比賽等服從甲方的食宿、交通安排（第十項(xiàng)）。另外由于其特殊技能，不可能由其他人代替他從事訓(xùn)練和比賽，因此不存在勞務(wù)提供的代替性。：第九條第二款第三項(xiàng)規(guī)定乙方“不得與第三方鑒定有礙本合同執(zhí)行的協(xié)議”；第五項(xiàng)“不得在未經(jīng)甲方批準(zhǔn)的情況下，代表其他俱樂部或球隊(duì)參加比賽”。 第九條第二款第一項(xiàng)“不得向外部組織、媒體和個(gè)人透露甲方的內(nèi)部情況、信息、訓(xùn)練和比賽安排”；第四項(xiàng)“不得在未經(jīng)甲方批準(zhǔn)的情況下，參與其他的廣告宣傳或企業(yè)推廣活動(dòng)”，并規(guī)定的違紀(jì)處罰規(guī)定。可見我國職業(yè)運(yùn)動(dòng)員的工作時(shí)間和地點(diǎn)是有約束性的。③甲方安排的工作，包括訓(xùn)練、比賽、學(xué)習(xí)、會(huì)議、其他活動(dòng)等，平均每日工作時(shí)間不超過8小時(shí)。：該合