【文章內容簡介】 民商事案件的法律適用問題，提高涉臺民商事司法的品質。二是理論構建。近年來，學術界圍繞兩岸民商事法律沖突及其解決進行持續(xù)不斷的研究，形成了數量可觀的成果，[19]但是這些研究成果至少存在四個方面的明顯不足：一是對兩岸法律沖突所具有的階段性特點沒有予以充分的重視，側重研究海峽兩岸實現和平統(tǒng)一后的法律沖突，基本沒有對國家統(tǒng)一前的兩岸法律沖突進行單獨的研究。二是著重研究技術層面的問題，如解決兩岸法律沖突的原則、途徑以及具體的制度設計，很少真正涉及解決法律沖突問題的法理基礎，[20]即國家統(tǒng)一前有條件地認可臺灣地區(qū)民商事法律效力的正當性問題。即使涉及解決法律沖突問題的法理基礎，也以重復他人的成說居多，真正具有獨創(chuàng)性的見解極少。例如，祖國大陸學者關于這一問題的論述，主要是不斷地重復引用臺灣地區(qū)學者陳東璧教授轉述的17 世紀荷蘭法學家格老秀斯（Grotius）的“事實需要理論” [21]，而沒有運用原16始資料對該理論進行深入的研究。三是與內地與港澳法律沖突問題“等量齊觀”，簡單套用解決內地與港澳法律沖突的方法，研究結論缺乏針對性。四是忽視實證研究，對法律和司法解釋無明文規(guī)定的情況下，法院和行政執(zhí)法部門針對日益增多的涉臺民商事案件，所采取的解決兩岸民商事法律沖突問題的實際做法，沒有予以充分的關注。上述情況表明，當前為解決國家統(tǒng)一前認可合法性未獲承認的臺灣當局民商事法律效力的正當性問題所作的理論準備是很不充分的，只有針對國家統(tǒng)一前兩岸民商事法律沖突的特殊性進行相應的理論構建，形成具有說服力的基本論述，才有利于這一問題的妥善解決。三是政策檢討。1991 年4 月七屆人大四次會議最高人民法院工作報告有關審理涉臺案件的政策宣示，確立了保護臺灣居民在臺灣地區(qū)取得的民事權利和認可臺灣地區(qū)法院民事判決效力的基本原則。由于報告強調所認可的是“臺灣居民在臺灣地區(qū)的民事行為和依據臺灣地區(qū)法規(guī)所取得的民事權利”的效力，而不是臺灣地區(qū)法規(guī)的域外效力，這就使該政策宣示的理論依據非常接近國際私法上的“既得權說”?！凹鹊脵嗾f”的基本主張是，一國法官在根據本國沖突規(guī)范去承認并保護依外國法取得的權利時，并不是承認外國法的域外效力，而是承認依外國法取得的權利。[22]值得指出的是，在產生既得權理論的英美國家的學者看來，該理論當初被視為整個沖突法的基礎，主要是為了調和適用外國法和國家主權之間的矛盾，但是其本身導致了更大的矛盾，正如許多學者深刻地指出的，一國政府既然負有通過它的法院承認并執(zhí)行外國法律創(chuàng)設的權利的義務，實際上也就負有適用外國法的義務。因此，隨著提出該理論的英格蘭的戴西和美國的比樂的去世，它也就過時了。[23]美國的第一次《沖突法重述》曾采用該學說作為理論基礎，但是到了第二次重述時即將它拋棄了。在兩岸民間交往開展之初，基于政治上的對立和分歧，采用“既得權說”作為相關政策的立論基礎以回避直接面對的認可臺灣地區(qū)民商事法律的域外效力問題，顯然具有很大的權宜性。但是，隨著兩岸各個領域交往的日漸深入，需要解決的法律問題在深度、廣度和復雜性等方面都有別于從前，以自身存在無法克服的矛盾、學術界認為已經過時、實務界加以拋棄的學說作為相關司法政策的理論依據的正當性自然而然會受到質疑，對現行涉臺司法政策的理論取向進行必要的檢討也就勢在必行。四是規(guī)范整合。據不完全統(tǒng)計，迄今仍然生效的最高人民法院的涉臺民商事司法解釋及司法文件約有20 多個。這些司法解釋或文件，在內容上涉及多個方面，包括案件管轄、司法文書送達、判決認可與執(zhí)行以及婚姻、繼承、收養(yǎng)、債權等的法律適用；在時間上跨度很大，制定時間最早的為1951 年，最晚的為2005 年。由于這些司法解釋或文件的制定往往與特定歷史時期的對臺方針政策有極為緊密的聯系，從當下的眼光看，有些規(guī)定的用語或內容已明顯不合時宜，因此，有必要在清理現有涉臺民商事司法解釋或文件的基礎上，將繼續(xù)有效的司法解釋和文件整合為關于審理涉臺民商事案件的特別規(guī)定，供各級法院遵照執(zhí)行，以改變針對同一涉臺民商事程序或實體問題不同法院不同做法的現象。最后，應當指出，觀念培育、理論構建、政策檢討和規(guī)范整合四個方面的工作是彼此聯系、相輔相成的。其中，理論構建不但為觀念培育提供思想資源，而且也為政策檢討提供正當依據，規(guī)范整合則是近乎總結性的工作，應當在前三個方面工作已完成的基礎上進行。從這個意義上說，加強對國家統(tǒng)一前認可合法性未獲承認的臺灣當局民商事法律效力的正當性問題的理論研究顯得更為重要和迫切。注釋：[1] 江蘇省高級人民法院民事判決書（2005）蘇民三終字第018 號。[2] 江蘇省蘇州市中級人民法院民事判決書（2004）蘇中民三初字第054 號。[3] 億兆寶石（新加坡）私人有限公司、張榮光與王詔玉股東權益侵權糾紛案，詳見福建省高級人民法院民事判決書（2002）閩經終字第114 號。[4] 廣東省高級人民法院編：《涉港澳商事審判熱點問題探析》，法律出版社2006 年版，第70 頁。[5] [英]，李雙元等譯：《戴西和莫里斯論沖突法》，中國大百科全書出版社1998 年版，第22 頁。[6] 《反分裂國家法》第2 條。[7] 1965 年4 月15 日最高人民法院在《關于縣一級主要負責干部的民事案和涉及香港臺灣的離婚案件管轄問題的批復》中明確指出，“香港、臺灣不是涉外問題，對于涉及港、臺的婚姻案件也就不能作為涉外案件處理?！?7[8] 2001 年8 月7 日〔2001〕民四他字第29 號。[9] 2001 年12 月25 日最高人民法院審判委員會第1203 次會議通過。[10] 廣東省廣州市中級人民法院民事判決書（2005）穗中法民三初字第17 號。[11] 見最高人民法院《關于我國法院審理涉外商事案件適用法律情況的通報》（法〔2003〕121 號）。[12] 最高人民法院民事審判第四庭：《涉外商事審判實務問題解答（一）》，載最高人民法院民事審判第四庭編：《涉外商事海事審判指導》2004 年第1 輯。[13] 廈門市中級人民法院課題組：《司法實踐中的涉臺法律問題及其解決辦法研究》，載福建省高級人民法院編：《司法決策與實務研究》，2005 年版，第115 頁。[14] 任建新：《最高人民法院工作報告——1991 年4 月3 日在第七屆全國人民代表大會第四次會議上》，載《人民法院年鑒1990》，人民法院出版社1993 年版，第7 頁。1993 年3 月最高人民法院在第八屆全國人民代表大會第一次會議上的工作報告重申了這一政策宣示。[15] 法發(fā)〔2005〕26 號。[16] 蘇州市中級人民法院民事判決書（2005）蘇民三終字第073 號。[17] 蘇州市中級人民法院民事判決書（2004）蘇中民三初字第054 號。[18] 馮友蘭：《再論知行》，載《三松堂全集》第五卷，河南人民出版社2000 年版，第381 頁。[19] 筆者通過“中國知網”進行檢索發(fā)現，關鍵字為“兩岸法律沖突”、“海峽兩岸法律沖突”、“海峽兩岸民商事法律沖突”的文獻分別有8619 篇、3819 篇、1130 篇。[20] 加拿大皇后大學臺籍學者陳東璧教授撰寫的《解決海峽兩岸法律沖突的理論基礎與基本途徑》（發(fā)表于香港中文大學主辦的“海峽兩岸法律適用之理論與實務”國際學術討論會，1988 年11 月17—18 日）一文，可以說是關于這一論題的眾多論文的異數。[21] 根據筆者的初步研究，格老秀斯在《戰(zhàn)爭與和平法》一書中并未明確提出“事實需要原則”，而將“Doctrine ofnecessity”譯為“事實需要原則”也僅系陳東璧教授的一家之言，并非學界通說。see The rights of war andpeace ,book I, by Hugo Grotius, edited and with an introduction by Richard Tuck from the edition by Jean Barbeyrac,Liberty fund, 2005, pp377378. 著名國際法家王鐵崖在評述格老秀斯的學說時不無深刻地指出，“由于格老秀斯偏向于自然法，在他的著作中不易找到明確的國際法規(guī)則，足以充作處理國家之間問題的根據。在西方，格老秀斯的話在不少場合——外交文件或法院判決——被引證，但是，是作為道理的依據，而不是可以依據的規(guī)則?！币娡蹊F崖：《格老秀斯著作在中國》，載《王鐵崖文選》，中國政法大學出版社1993 年版，第429 頁。[22] 韓德培主編：《國際私法新論》，武漢大學出版社2002 年版，第212 頁。[23] [英]，李雙元等譯：《戴西和莫里斯論沖突法》，中國大百科全書出版社1998 年版，第1529頁。馬丁沃爾夫也就以對既得權的保護作為適用外國法的理由作過深入批駁，詳見馬丁沃爾夫著，李浩培、湯宗舜譯：《國際私法》，法律出版社1988 年版，第1921 頁。Current Situation and Prospect of the Conflict of Civil and CommercialLaws between the Two Sides of the StraitWANG JianyuanAbstracts: An empirical analysis of Taiwanrelated civil and mercial cases shows that it is the monpractice by courts in Mainland China to apply private international law rules analogically or directly when resolvingconflict of laws issues in such cases. The divergence of treatment among different courts results from the fact thatsome courts identify such cases as foreign ones while others don’t, while the high proportion of application of statelaws is mainly due to the parties’ conscious obviation