【文章內容簡介】 商審判法官要認真學習物權法尤其是第四編中的新制度、新規(guī)則，仔細研究和把握制度規(guī)則的沖突之處，同時要注意總結審判中的問題和經(jīng)驗，為物權法實施和擔保物權糾紛案件的審理做好充分的準備，為最高人民法院已經(jīng)啟動的物權法擔保物權編的司法解釋奠定扎實的實踐基礎。第二，關于獨立擔保的適用范圍問題。擔保法第五條第一款在規(guī)定了主合同與擔保合同之間的主從關系后，又作出“擔保合同另有約定的，按照約定”的規(guī)定，通常被視為獨立擔保的法律依據(jù)。獨立擔保包括獨立保證和獨立擔保物權，在擔保實務中經(jīng)常體現(xiàn)為見索即付的擔保、見單即付的擔保、無條件不可撤銷的擔保、放棄先訴抗辯權和主合同一切抗辯權的擔保等形式。這里應當注意到，由于獨立擔保的實質是否定擔保合同的從屬性，不再適用擔保法律中為擔保提供的各種保護措施，諸如未經(jīng)擔保人同意而變更擔保合同場合下?lián)Ｈ说拿庳?，擔保人因主債權債務合同無效、被撤銷、訴訟時效或強制執(zhí)行期限完成而產(chǎn)生的抗辯權，以及一般保證人獨有的先訴抗辯權等，因此獨立擔保是一種擔保責任非常嚴厲的擔保。雖然擔保實務和審判實踐對獨立擔保的適用范圍存在爭議，但全國人大法工委和最高人民法院的態(tài)度是明確的：考慮到獨立擔保責任的異常嚴厲性，以及適用該制度可能產(chǎn)生欺詐和濫用權利的弊端，尤其是為了避免嚴重影響或動搖我國擔保法律制度體系的基礎，獨立擔保只能在國際商事交易中適用。物權法第一百七十二條第一款關于“但法律另有規(guī)定的除外”之規(guī)定，進一步表明當事人不能約定獨立擔保物權的立場。因此，對于獨立擔保的處理，應當堅持維護擔保制度的從屬性規(guī)則，在主合同有效的前提下，若當事人在非國際商事交易領域約定獨立保證或獨立擔保物權，應當否定擔保的獨立性，并將其轉換為有效的從屬性連帶保證或擔保物權。三、關于審理涉及適用公司法案件的問題2005年修訂的公司法賦予了公司法律關系主體廣泛的訴權，增強了公司法的可訴性。公司法頒布以來，人民法院受理的涉及適用公司法律的案件逐漸增多，可以預見，今后此類案件的數(shù)量將繼續(xù)增加，案件類型將更加多樣，對于我們審理公司糾紛案件的能力與水平提出了更高的要求。公司訴訟是民商事審判比較新的領域，審判實務中仍然存在很多具體問題的把握和法律適用的問題。下面，我就公司訴訟的幾個原則性問題提幾點意見：第一，正確認識公司自治與司法介入之間的關系問題。首先，要充分認識人民法院審理公司糾紛案件的積極意義。司法介入公司治理，是保障公司自治、矯正公司自治機制失效的重要手段。司法介入公司治理，既是公司法對人民法院民商事審判工作的法定要求，也是完善公司治理結構的內在需要。因此，人民法院對于公司內部各有關主體之間的各類糾紛，要根據(jù)公司法就有關主體的民事權利保護的規(guī)定依法介入，而不能以爭議屬于公司自治范疇而不予受理。其次，要堅持受理公司糾紛案件的法定條件。公司是股東自治的產(chǎn)物，公司的管理與運營也是公司自治的范疇，司法介入只是對公司自治機制的補充和救濟。因此，人民法院對于公司股東、董事、監(jiān)事和高級管理人員以及他們與公司之間產(chǎn)生的內部糾紛，應采取慎重態(tài)度，堅持窮盡內部救濟原則。公司法明文規(guī)定應當首先履行內部程序的，人民法院受理相關案件應以滿足了法定條件為前提。當事人沒有履行內部程序即提起訴訟的，人民法院應不予受理或者駁回其訴訟請求。最后，司法介入公司治理，應當尊重公司自治。在審理涉及公司法適用問題的民商事案件過程中，要尊重公司章程的規(guī)定和股東之間的約定，準確識別公司法規(guī)范的性質，對不違反公司禁止性規(guī)范的公司內部約定，應當依法認定有效。第二，要尊重公司的團體性，維護商事主體的穩(wěn)定。在公司僵局問題的處理上，要正確把握公司法定第一百八十三條關于股東請求解散公司規(guī)定的立法宗旨。股東提起公司解散訴訟的事由必須是公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴重困難，繼續(xù)存在會使股東利益受到重大損失的情形。這里的經(jīng)營管理的嚴重困難不能理解為資金缺乏、虧損嚴重等經(jīng)營性困難，而應當理解為管理方面的嚴重內部障礙，主要是股東會機制失靈，無法就公司的經(jīng)營管理進行決策。這里的股東利益受損不是指個別股東利益受到損失，而是指由于公司癱瘓導致公司無法經(jīng)營造成的全體出資者的損失。在審理過程中要注意充分運用調解手段，首先尋求訴訟當事人之間和解。當事人之間不能和解的，要盡量促成當事人之間通過股權轉讓、減少注冊資本等途徑實現(xiàn)糾紛股東的分離，以保持公司作為商事主體的存續(xù)，維護公司、股東以及公司債權人等相關主體的整體利益。只有在各種可能的手段和途徑窮盡后仍不能解決矛盾的情況下，方可采取判令強制解散的方式處理。第三，正確適用外觀主義原則，注意維持公司內部各民事主體之間約定的效力。公司法律關系具有很強的涉他性，公司機關的內部決策、內部各民事主體的意思自治，往往涉及公司外部當事人的利益。在審理公司糾紛案件過程中，我們要貫徹外觀主義原則，在優(yōu)先保護外部善意當事人權利的同時，注意維護公司內部當事人約定的效力。在審理涉及股東資格認定的案件時，要準確把握公司法第三十三條關于股東行使股東權的規(guī)定，對于股東未經(jīng)公司登記機關登記，但存在關于股東資格的內部約定或者認定的，該約定或者認定不得對抗公司外部的第三人。就公司內部關系而言，股東可以憑借股東名冊上的記載行使權利。股東名冊沒有記載的，股東可以依據(jù)出資協(xié)議書、出資證明書、股東會會議記錄等足以證明其股東資格的證據(jù)請求確認股東資格，并要求公司記載于股東名冊。第四，正確處理資本多數(shù)決原則和少數(shù)股東權的保護之間的關系。少數(shù)股東利益的保護一直是公司訴訟的焦點問題。一方面，我們要認識到，資本多數(shù)決原則是公司法的一項基本原則，是維持公司治理結構的正常運轉所不可或缺的基礎性制度，應當在案件審理過程中得到充分的貫徹。但是，當前公司訴訟也反映出存在大量的控股股東利用對公司的控制地位，濫用資本多數(shù)決定原則侵害少數(shù)股東權利的現(xiàn)象。因此，在案件審理過程中，要注意在資本多數(shù)決原則和少數(shù)股東權保護之間尋求妥當?shù)睦嫫胶?，實現(xiàn)對資本多數(shù)決原則的尊重和少數(shù)股東權的保護并重。在審判實務中，要注意區(qū)分股東權的類型，正確選擇保護方式。對于股東因其固有的、非經(jīng)股東自身同意不可剝奪的權利，遭受控股股東侵害請求救濟的，應予以支持。對屬于資本多數(shù)決處分范圍的股東權，要尊重公司多數(shù)股東的意志。對雖屬資本多數(shù)決原則處分范圍的股東權，但被控股股東濫用權利予以侵害的，要依照公司法第二十條關于不得濫用權利的規(guī)定，保護少數(shù)股東的正當權益。（如何區(qū)分）四、關于審理涉及企業(yè)改制案件的有關問題企業(yè)改制商事案件的審理，與經(jīng)濟體制改革、社會穩(wěn)定和弱勢群體的保護密切相關。因此，人民法院應當從維護經(jīng)濟體制改革和社會穩(wěn)定的大局出發(fā)，嚴格依據(jù)相關法律、法規(guī)和國家政策，以于企業(yè)改制的司法解釋的規(guī)定，正確審理好此類案件，理順和平衡各種利益關系，注重維護改制成果和社會穩(wěn)定。第一，關于企業(yè)職工能否訴請改制行為無效的問題。改制的國企未按照國家有關規(guī)定安臵企業(yè)職工、連續(xù)社會保險關系，處理拖欠職工各項債務以及未補繳欠款的各項社會保險費，侵害企業(yè)職工合法利益的，企業(yè)職工能否起訴主張改制行為無效，審判實踐中存在爭議。經(jīng)國務院批準，國務院國資委和財政部聯(lián)合下發(fā)的《企業(yè)國有產(chǎn)權轉讓管理暫行辦法》第三十二條規(guī)定，產(chǎn)權轉讓過程中轉讓方、轉讓標的企業(yè)未按照規(guī)定妥善安臵職工、連續(xù)社會保險關系、處理拖欠職工各項債務以及未被繳欠款的各項社會保險費，侵害職工合法利益的，國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構或者企業(yè)國有產(chǎn)權轉讓相關批準機構可以向人民法院提起訴訟，主張確認轉讓行為無效。盡管這一規(guī)定并非法律或者行政法規(guī)，但其是國企轉讓產(chǎn)權的依據(jù)，對國有產(chǎn)權轉讓具有重要指導作用。因此，改制企業(yè)違反上述規(guī)定而侵害職工合法權益的，相關機構有權提起無效之訴，企業(yè)職工沒有訴訟主體資格。但應當明確，如改制行為因無效恢復到原有狀態(tài)后，企業(yè)職工的安臵問題仍應由企業(yè)自身和當?shù)卣撠熖幚怼５诙?，關于能否根據(jù)資產(chǎn)流向將接收資產(chǎn)的企業(yè)列為共同被告的問題。作為債務人的國有企業(yè)的部分資產(chǎn)被政府主管部門行政性調整、劃轉到其他企業(yè)后，債權人向債務人主張債權時，能否根據(jù)資產(chǎn)流向將接受該資產(chǎn)的企業(yè)列為共同被告一并主張權的問題，審判實踐中見解不一。這里應當注意，政府主管部門實施的行政性調整、劃轉企業(yè)資產(chǎn)行為是行政行為，接受該資產(chǎn)的企業(yè)是依據(jù)行政性指令接受資產(chǎn)，因此，債權人在起訴被調整、劃轉資產(chǎn)的企業(yè)的同時，將債務人與接受資產(chǎn)的企業(yè)一并列為共同被告并訴請判令其承擔連帶民事責任，將意味著通過民事訴訟撤銷行政行為。對此，最高人民法院的生效判決已經(jīng)明確：債權人在起訴債務人時，不能將依行政行為接受資產(chǎn)的企業(yè)一并列為共同被告承擔連帶民事責任，即不宜根據(jù)資產(chǎn)流向直接將接收該資產(chǎn)的企業(yè)列為共同被告一并主張權利。第三，《關于審理與企業(yè)改制相關的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》第7條適用的問題。該解釋第7條旨在解決企業(yè)借公司制改造逃廢債務的責任承擔問題，但因該條款規(guī)定過于原則，與企業(yè)出資設立公司的情況客易混同，審判實踐中普遍存在擴大適用的情況，為此亟需進一步明確其概念，以及其與企業(yè)出資設立公司的區(qū)別。企業(yè)借公司制改造逃廢債務是指企業(yè)假借公司制改造之名，將其優(yōu)質財產(chǎn)轉移出去，而將債務留在原企業(yè)，導致企業(yè)喪失基本生產(chǎn)經(jīng)營能力和對外償債能力。其與企業(yè)出資設立公司的本質區(qū)別在于：債務人企業(yè)借公司制改造逃廢，是一種假借改制之名，行轉移優(yōu)質財產(chǎn)、逃廢企業(yè)債務之實的違法行為。而企業(yè)出資設立公司是一種合法的出資行為，并以企業(yè)在新設公司中的股權形式表現(xiàn)出來。若該企業(yè)發(fā)生償債問題時，可以通過執(zhí)行出資企業(yè)在新設公司中的股權的方式解決，而不能適用企業(yè)改制司法解釋第7條的規(guī)定。五、關于審理涉及企業(yè)破產(chǎn)案件的有關問題為配合企業(yè)破產(chǎn)法的施行，最高人民法院制定了關于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定等三個司法解釋，下一步將啟動關于適用企業(yè)破產(chǎn)法的司法解釋。下面，我就企業(yè)破產(chǎn)法施行和審理企業(yè)破產(chǎn)案件中的有關問題談幾點意見。第一，關于企業(yè)破產(chǎn)法施行后有關破產(chǎn)債務人實體爭議的審理問題。新的企業(yè)破產(chǎn)法的最大變化之一，就是強調在進入破產(chǎn)程序后的審理程序適用民事訴訟法的規(guī)定，也就是有關破產(chǎn)債務人的實體爭議要適用兩審終審的原則。審判實踐中對于此類爭議是否由審理企業(yè)破產(chǎn)案件的合議庭進行審理存在爭議，考慮到破產(chǎn)程序中爭議的多樣性以及案件較多的實際情況，對于有關案件應由受理破產(chǎn)案件的人民法院，按照案件性質和人民法院內部的職能分工，由相關的審判庭進行審理。需要明確的是，由于企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定了有關民事訴訟按照民事訴訟法規(guī)定的程序審理，必然要產(chǎn)生大量的二審終審案件，因此，高級人民法院不宜受理企業(yè)破產(chǎn)案件。高級人民法院認為必須由本院受理破產(chǎn)案件的，需報最高人民法院批準。第二，關于國有企業(yè)政策性破產(chǎn)問題。1994年以來，在黨中央、國務院的正確領導以及各地區(qū)、各部門的密切配合下，國有企業(yè)政策性關閉破產(chǎn)工作取得了很大成效。截至2006年底，全國有4252戶國有企業(yè)通過政策性關閉破產(chǎn)平穩(wěn)退出了市場，837萬名職工得到了妥善安臵。人民法院在這一過程中充分發(fā)揮審判職能，對該項工作的平穩(wěn)推進起到了重要作用，受到有關部門的高度評價。目前，總體規(guī)劃內還有約1000戶困難企業(yè)需要實施政策性關閉破產(chǎn)，國務院相關部門已經(jīng)確定2007年是申報項目的最后一批，總體規(guī)劃內擬實施政策性關閉破產(chǎn)的企業(yè)都要納入此次申報范圍，今后不再組織全國性的項目申報工作。按照總體規(guī)劃，至2008年底要全部完成政策性關閉破產(chǎn)工作，以后的國有企業(yè)破產(chǎn)將嚴格按照企業(yè)破產(chǎn)法的規(guī)定實施。各級人民法院要再接再厲，嚴格把握政策界限，妥善地處理好這批案件，圓滿地完成這一歷史任務。第三，關于證券公司破產(chǎn)案件的受理和審理中的有關問題。在國務院有關部門和地方各級政府的共同努力下，證券公司風險處臵工作已經(jīng)取得了顯著成效，目前人民法院已經(jīng)受理了10家證券公司的破產(chǎn)申請。國務院要求證券公司風險處臵工作要在今年8月份完成收口工作，這就意味著剩余的高風險證券公司將陸續(xù)向人民法院提交破產(chǎn)申請。對此項工作應注意三點：首先，要做好維護社會穩(wěn)定的工作。高風險證券公司進入破產(chǎn)程序后，仍有許多影響社會穩(wěn)定的因素存在，諸如根據(jù)國家政策未納入收購范圍的個人債權或被挪用的客戶交易結算資金的權利人、證券公司職工工資范圍的界定，高管人員的工資等問題。針對這些情況，人民法院要耐心細致地做好說明解釋工作，對于應由行政程序解決的問題，要告知相關人員向行政監(jiān)管部門反映情況，對于不屬于工資范疇與企業(yè)經(jīng)營業(yè)績掛鉤的獎金不應當作為第一順序獲得清償?shù)那闆r作出解釋說明。對于可能出現(xiàn)的這社會穩(wěn)定問題，要緊緊依靠地方黨委，根據(jù)維護社會穩(wěn)定方案，及時應對。其次，要堅持證券公司破產(chǎn)申請的受理條件。原則上仍要按2005年9月在深圳召開的“審理證券公司破產(chǎn)案件工作座談會“上提出的八項受理條件進行審查，并分別不同情況進行處理。最后，要處理好國家收購權利的申報與破產(chǎn)程序中的債權申報的關系問題。對于已納入國家收購主體代位取得，由相關主體在破產(chǎn)程序中申報債權，被收購的權利主體則無權在破產(chǎn)程序中申報債權。行政機關對于不應納入國家收購的權利做出結論并告知相關權利人后，該權利人可在破產(chǎn)程序中申報債權。第四，關于上市公司破產(chǎn)重整案件的受理問題。重整制度是一項全新的制度，上市公司的重整具有敏感性高、政策性強、利益關系眾多、程序復雜的特點，因此，人民法院要予以高度重視。這里需要再次重申的是，今后一段時期，人民法院在受理上市公司破產(chǎn)申請前，還是逐級報請最高法院批準。企業(yè)破產(chǎn)法雖然為上市公司的重整提供了更為有效的手段，但在社會穩(wěn)定問題的整體處理框架、上市公司重整中涉及的政策調整措施出臺前，人民法院受理上市公司破產(chǎn)案件仍應持慎重態(tài)度。六、關于審理涉及證券等資本市場糾紛案件的問題2005年10月全面修訂頒布的證券法，不僅完善了虛假陳述民事責任制度，而且對內幕交易、操縱市場和欺詐客戶等侵犯民事責任作出了許多新的規(guī)定，豐富和發(fā)展了證券法上的民事責任。以證券市場期貨市場為基礎的資本市場屬于虛擬經(jīng)濟范疇，市場運行呈現(xiàn)著參與主體眾多、交易瞬時完成、交易量巨大、高風險伴隨高收益以及適度投機等特征。該領域的商務糾紛相應呈現(xiàn)出法律關系復雜、涉案金額巨大、社會影響面廣、關注程度高等特點。對此，我談以下幾點意見： 第一，關于繼續(xù)做好虛假陳述案件的審理工作問題。自2003年虛假陳述民事賠償司法解釋頒布以來，各地人民法院受理和審理了紅光實業(yè)、大慶聯(lián)誼、銀廣廈、東方電子、科龍電器等10家上市公司作為被告的案件。在適用司法解釋審理這批案件過程中，應注