【正文】 ，關(guān)鍵字為“兩岸法律沖突”、“海峽兩岸法律沖突”、“海峽兩岸民商事法律沖突”的文獻(xiàn)分別有8619 篇、3819 篇、1130 篇。[17] 蘇州市中級人民法院民事判決書（2004）蘇中民三初字第054 號。[15] 法發(fā)〔2005〕26 號。1990》，人民法院出版社1993 年版，第7 頁。[13] 廈門市中級人民法院課題組：《司法實踐中的涉臺法律問題及其解決辦法研究》，載福建省高級人民法院編：《司法決策與實務(wù)研究》，2005 年版，第115 頁。[11] 見最高人民法院《關(guān)于我國法院審理涉外商事案件適用法律情況的通報》（法〔2003〕121 號）。[9] 2001 年12 月25 日最高人民法院審判委員會第1203 次會議通過。17[7] 1965 年4 月15 日最高人民法院在《關(guān)于縣一級主要負(fù)責(zé)干部的民事案和涉及香港臺灣的離婚案件管轄問題的批復(fù)》中明確指出，“香港、臺灣不是涉外問題，對于涉及港、臺的婚姻案件也就不能作為涉外案件處理。[5] [英]，李雙元等譯：《戴西和莫里斯論沖突法》，中國大百科全書出版社1998 年版，第22 頁。[3] 億兆寶石（新加坡）私人有限公司、張榮光與王詔玉股東權(quán)益侵權(quán)糾紛案，詳見福建省高級人民法院民事判決書（2002）閩經(jīng)終字第114 號。注釋：[1] 江蘇省高級人民法院民事判決書（2005）蘇民三終字第018 號。其中，理論構(gòu)建不但為觀念培育提供思想資源，而且也為政策檢討提供正當(dāng)依據(jù)，規(guī)范整合則是近乎總結(jié)性的工作，應(yīng)當(dāng)在前三個方面工作已完成的基礎(chǔ)上進(jìn)行。由于這些司法解釋或文件的制定往往與特定歷史時期的對臺方針政策有極為緊密的聯(lián)系，從當(dāng)下的眼光看，有些規(guī)定的用語或內(nèi)容已明顯不合時宜，因此，有必要在清理現(xiàn)有涉臺民商事司法解釋或文件的基礎(chǔ)上，將繼續(xù)有效的司法解釋和文件整合為關(guān)于審理涉臺民商事案件的特別規(guī)定，供各級法院遵照執(zhí)行，以改變針對同一涉臺民商事程序或?qū)嶓w問題不同法院不同做法的現(xiàn)象。據(jù)不完全統(tǒng)計，迄今仍然生效的最高人民法院的涉臺民商事司法解釋及司法文件約有20 多個。但是，隨著兩岸各個領(lǐng)域交往的日漸深入，需要解決的法律問題在深度、廣度和復(fù)雜性等方面都有別于從前，以自身存在無法克服的矛盾、學(xué)術(shù)界認(rèn)為已經(jīng)過時、實務(wù)界加以拋棄的學(xué)說作為相關(guān)司法政策的理論依據(jù)的正當(dāng)性自然而然會受到質(zhì)疑，對現(xiàn)行涉臺司法政策的理論取向進(jìn)行必要的檢討也就勢在必行。[23]美國的第一次《沖突法重述》曾采用該學(xué)說作為理論基礎(chǔ)，但是到了第二次重述時即將它拋棄了。[22]值得指出的是，在產(chǎn)生既得權(quán)理論的英美國家的學(xué)者看來，該理論當(dāng)初被視為整個沖突法的基礎(chǔ)，主要是為了調(diào)和適用外國法和國家主權(quán)之間的矛盾，但是其本身導(dǎo)致了更大的矛盾，正如許多學(xué)者深刻地指出的，一國政府既然負(fù)有通過它的法院承認(rèn)并執(zhí)行外國法律創(chuàng)設(shè)的權(quán)利的義務(wù)，實際上也就負(fù)有適用外國法的義務(wù)。由于報告強(qiáng)調(diào)所認(rèn)可的是“臺灣居民在臺灣地區(qū)的民事行為和依據(jù)臺灣地區(qū)法規(guī)所取得的民事權(quán)利”的效力，而不是臺灣地區(qū)法規(guī)的域外效力，這就使該政策宣示的理論依據(jù)非常接近國際私法上的“既得權(quán)說”。三是政策檢討。四是忽視實證研究，對法律和司法解釋無明文規(guī)定的情況下，法院和行政執(zhí)法部門針對日益增多的涉臺民商事案件，所采取的解決兩岸民商事法律沖突問題的實際做法，沒有予以充分的關(guān)注。始資料對該理論進(jìn)行深入的研究。例如，祖國大陸學(xué)者關(guān)于這一問題的論述，主要是不斷地重復(fù)引用臺灣地區(qū)學(xué)者陳東璧教授轉(zhuǎn)述的17 世紀(jì)荷蘭法學(xué)家格老秀斯（Grotius）的“事實需要理論” [21]，而沒有運用原二是著重研究技術(shù)層面的問題，如解決兩岸法律沖突的原則、途徑以及具體的制度設(shè)計，很少真正涉及解決法律沖突問題的法理基礎(chǔ)，[20]即國家統(tǒng)一前有條件地認(rèn)可臺灣地區(qū)民商事法律效力的正當(dāng)性問題。二是理論構(gòu)建。實踐中之所以會出現(xiàn)上述問題，顯然是承審法官的法律適用觀念淡薄和沖突法知識欠缺所致。在技術(shù)層面，知難行易，能知即能行。觀念系關(guān)于客觀事物的看法和思想。例如，據(jù)以分析的30 個案件中，未對法律選擇的法律依據(jù)加以說明的有18 件，占60%，未說明法律適用理由的有8 件，占27%。審理涉外、涉港澳臺案件與審理國內(nèi)案件的最大不同在于，前者所適用的實體法必須有沖突規(guī)范的指引。值得指出的是，現(xiàn)階段，就涉臺民商事案件的法律適用問題而言，無論是實踐先行的既成事實，還是司法文件的事后確認(rèn)，都缺乏理論的支持，也就是說，國家統(tǒng)一前認(rèn)可合法性未獲承認(rèn)的臺灣當(dāng)局民商事法律效力的正當(dāng)性問題仍處于未決的狀態(tài)。與其說《紀(jì)要》確立了解決涉臺民商事案件的法律適用問題的政策依據(jù)，毋寧說《紀(jì)要》確認(rèn)了當(dāng)前涉臺民商事審判實踐的具體做法。雖然《紀(jì)要》為解決涉臺民商事案件的法律適用問題提供了依據(jù)，但是，從近年來各地法院涉臺民商事案件法律適用的情況看，當(dāng)前涉臺民商事案件法律適用存在的問題在今后較長一個時期內(nèi)可能仍將存在。以司法文件的形式明確規(guī)定涉臺民商事法律適用參照涉外案件的有關(guān)規(guī)定處理，可以說是近年來（廣義上）涉臺立法的一個重大突破。”[14]1998 年1 月15日最高人民法院通過了《關(guān)于人民法院認(rèn)可臺灣地區(qū)有關(guān)法院民事判決的規(guī)定》，在遵守“一個中國”、不違反國家法律的基本原則、不損害社會公共利益的前提下，認(rèn)可臺灣地區(qū)有關(guān)法院的民事判決在祖國大陸的效力。臺灣居民在臺灣地區(qū)的民事行為和依據(jù)臺灣地區(qū)法規(guī)所取得的民事權(quán)利，如果不違反中華人民共和國法律的基本原則，不損害社會公共利益，可以承認(rèn)其效力。15盡管國家統(tǒng)一前兩岸民商事法律沖突問題充滿了復(fù)雜性和敏感性，但是，1987 年以來，最高人民法院一直在致力于這個問題的解決，并相繼出臺了一系列的司法政策。但是，由于臺灣當(dāng)局背離一個中國原則進(jìn)行分裂活動，兩岸的政治談判無法擺上議事日程，臺灣當(dāng)局的合法性始終未得到承認(rèn)。隨后，在1992 年制定的“臺灣地區(qū)與大陸地區(qū)人民關(guān)系條例”采行“一國兩區(qū)”理論，以單方面立法的形式確立了解決兩岸法律沖突問題的相關(guān)規(guī)定。對于兩岸民商事法律沖突問題的解決，兩岸的政策取向是截然不同的。因為，在兩岸嚴(yán)峻對峙時期，兩岸之間處于隔絕的狀態(tài)，兩岸居民有限的交往主要通過第三地進(jìn)行，產(chǎn)生兩岸民商事法律沖突的條件并不具備。國家統(tǒng)一后，由于臺灣當(dāng)局的政治地位問題已獲得解決，因此，承認(rèn)臺灣地區(qū)民商事法律的域外效力并不存在政治方面的障礙，兩岸民商事法律沖突可依解決單一制國家區(qū)際法律沖突的方式加以解決。涉臺民商事法律適用問題系兩岸民商事法律沖突問題的另一種表述。從長遠(yuǎn)看，這是不利于兩岸關(guān)系發(fā)展的。但是，適用國家法律解決涉臺民商事案件的比例過高，以及很難找到適用臺灣地區(qū)“法律”的實例又說明，當(dāng)前司法實踐中對涉臺民商事法律適用問題的處理是具有很大的局限性的。如廈門市中級人民法院的調(diào)研結(jié)果指出，在審判實踐中，人民法院都是以祖國大陸現(xiàn)行的法律作為裁判的依據(jù)，回避臺灣地區(qū)有關(guān)法規(guī)的適用?！钡?，可能基于某種考慮，在該文件以最高人民法院民事審判第四庭名義對外正式發(fā)布時，[12]有關(guān)內(nèi)容被刪除了。如果應(yīng)適用的臺灣地區(qū)的法律對有關(guān)問題未做規(guī)定或者規(guī)定不明確的，則適用內(nèi)地的有關(guān)法律規(guī)定。該文件就“如何適用臺灣地區(qū)法律”作了解答。[11]第三，雖然各地法院普遍從觀念上接受了運用沖突規(guī)范解決涉臺民商事法律適用問題，但是由于現(xiàn)階段兩岸政治關(guān)系的復(fù)雜性，在操作層面對適用臺灣地區(qū)“法律”仍持審慎甚至回避的態(tài)度。14基于相同的原因，不獨法院在審理涉臺民商事案件時有這種狀況，在審理涉外乃至涉港澳民商事案件時，也都出現(xiàn)了適用外法域的法律偏少的現(xiàn)象。第二，在適用最密切聯(lián)系原則的場合，由于該原則本身沒有提供必要的精確的判斷標(biāo)準(zhǔn)，使其應(yīng)用在很大程度上依賴于法官的自由裁量，法官往往根據(jù)自己對案情的理解來確定“最密切聯(lián)系地”，這就很難排除法官的地域偏見和其他傾向性。但是，從涉臺民商事司法實踐看，目前很難找到適用臺灣地區(qū)“法律”的實例。從目前的實踐看，有些案件的審理雖然對涉臺案件進(jìn)行了識別，但是并未指出參照涉外規(guī)定辦理的司法解釋或文件，如鄭連余與被告趙文政承攬合同糾紛案中關(guān)于法律適用問題的表述——“趙文政是我國臺灣地區(qū)居民，本案為涉臺合同糾紛，可參照涉外案件審理。這種偏離涉臺案件本質(zhì)屬性的識別結(jié)果，與辦案法官對涉臺政策的認(rèn)知程度有很大的關(guān)系?！庇蛇@些規(guī)定可以看出，涉臺案件參照涉外的有關(guān)規(guī)定處理僅局限于某些而不是全部的程序或?qū)嶓w問題，這也并不意味著可以將涉臺案件等同于涉外案件。因此，對港澳臺當(dāng)事人在內(nèi)地訴訟時的公告送達(dá)期限和答辯、上訴的期限，應(yīng)參照我國《民事訴訟法》涉外編的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。因此，實踐中，對某些程序和實體問題，參照適用涉外的規(guī)定加以處理又勢所必然。[6]這說明涉臺案件本質(zhì)上是一種國內(nèi)案件，[7]在司法實踐中，有必要對涉臺案件的屬性進(jìn)行識別，以避免將它簡單地等同于涉外案件。例如，最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第304 條規(guī)定：“當(dāng)事人一方或雙方是外國人、無國籍人、外國企業(yè)或組織，或者當(dāng)事人之間民事法律關(guān)系的設(shè)立、變更、終止的法律事實發(fā)生在外國，或者訴訟標(biāo)的物在外國的民事案件，為涉外案件。[5]它通常指外法域，即不僅指外國法域，也指復(fù)合法域國家意義上的外法域。因此，當(dāng)前涉臺民商事案件法律適用存在的突出問題歸結(jié)起來主要有兩個：一是對涉臺民商事案件屬性的識別存在分歧；二是適用國家法律解決涉臺民商事案件所占比例過高。13實踐中，涉臺案件的裁判文書，兩種做法兼而有之。二是對裁判文書標(biāo)題的表述不一。對涉臺案件屬性的不同識別，附帶產(chǎn)生兩個問題：一是對國家法律的表述不一。據(jù)以分析的30 個案件中，認(rèn)為涉臺案件為涉外案件的1 件，直接適用《民法通則》有關(guān)涉外民事關(guān)系的法律適用規(guī)定的3 件（實際上也是將涉臺案件等同于涉外案件），認(rèn)為應(yīng)當(dāng)參照涉外案件進(jìn)行審理的7 件。識別是對涉案爭議的事實或問題進(jìn)行分類或定性，納入特定的法律范疇，它是法院確定案件管轄權(quán)和對案件進(jìn)行實體審理的前提，是涉外民商事審判的首要環(huán)節(jié)。這樣，據(jù)以分析的30 個案件無一適用臺灣地區(qū)的“法律”或者國際條約、國際慣例。11因此，既是涉臺案件，又是涉外案件。在雙方當(dāng)事人合意選定準(zhǔn)據(jù)法的11 個案件中，有10 件選擇適用國家法律，1 件選擇適用新加坡法律?！盵1]又如薇安國際有限公司與蘇州恒生進(jìn)出口有限公司買賣合同糾紛一案，法院認(rèn)為，“本案系涉臺民商事糾紛案件，雖然雙方在