法律知識解讀仲裁與調解相結合正當性(編輯修改稿)
2025-01-19 03:47 本頁面
【文章內容簡介】 現(xiàn)出“合意的貧困化”，具體表現(xiàn)為：第一，合意向“同意”變質，即如果把發(fā)現(xiàn)“客觀的正確解決”作為調解的目的，調解者的判斷就會在程序中占主導地位，當事人之間的合意只是對這種判斷的“同意”。第二，合意的“好意”化，即合意已不僅僅是在解決糾紛這一點上的意思一致，而且有了約定“消除對立并恢復友好關系”的合意，這樣就抑制了當事人的權利主張，導致了其內心并不情愿的妥協(xié)。第三，合意向“恣意”的變質，指當事人不能理性地控制合意的內容，強力的一方可以隨心所欲地把自己的意思強加于對方。 通過分析，棚瀨孝雄認為，仲裁同樣存在著合意的困難，其理由有二，一是當事人對糾紛的解決持有不同利益，二是對仲裁主體的適格性、公正性的懷疑。因此，為獲得合意，不得不在仲裁合意的取得和方案的承認這兩個環(huán)節(jié)上都緩和對合意內容的要求，而以獲得較弱的合意為目標。同時，仲裁又具有一定的法律強制性，尤其是仲裁裁決有著類似于法院判決的效力，讓當事人覺得仲裁庭是在向其推銷雖然廉價但卻質次的正義。故而，當事人往往視仲裁與訴訟一樣為畏途[14]。于是，增加仲裁的靈活性以最大可能地獲取當事人的合意為目標就勢在必行。 正是在這種壓力驅使下(當然還有其他原因)，現(xiàn)代替代性糾紛解決方式(ADR)產(chǎn)生并得到蓬勃發(fā)展。仲裁與調解相結合即是其中一種，其目的在于揚仲裁與調解之長，同時克服二者之短，尊重當事人的自律性，充分發(fā)揮當事人自發(fā)的秩序形成能力，賦予當事人根據(jù)需要靈活地調整程序和實體規(guī)范的可能。 然而我們也必須注意，強調當事人的主體性，并非讓其唯我獨尊，而是要其成為“相互主體”。強調合意，不是要求你好我好的鄉(xiāng)愿，而是要達到求大同、存小異的有原則的自愿。強調交涉，不是指單純的利益交易，而是指“在法律的陰影之下的交涉”[15]。另外，由于棚瀨孝雄的理論是在日本的現(xiàn)代法制度已經(jīng)定型的條件下提出來的，不完全適合于正處于制度化初期的我國。不過，由于本文所討論的是仲裁與調解相結合的糾紛解決方式，同訴訟不同，它是一種非訟糾紛解決機制，更尊重當事人的意愿。況且經(jīng)過二十余年的大力建設,我國的法律制度已具雛形，為非訟糾紛解決制度提供了法律后盾。所以，筆者認為可以用棚瀨孝雄的“二重獲得合意理論”對之進行分析。 與訴訟這一“法的空間”相似，筆者以為仲裁與調解的糾紛解決方式亦是在一個相對封閉的程序空間內運行的，尊重當事人的主體性、強調獲得當事人的合意可以轉化為尊重當事人的程序主體性、保障當事人在糾紛解決中的程序利益這一問題，而當事人的程序利益主要就是訴訟公正與訴訟效益，通過它們可以實現(xiàn)實體公正和效益。所以以下我們就分析仲裁與調解相結合能否做到程序公正和程序效率?！ ∪?、仲裁與調解相結合正當性解讀 仲裁與調解相結合是一種由第三者主持的糾紛解決程序，尊重當事人的程序主體性，要求程序主持者自身做到公正無偏。而仲裁與調解是兩種不同的糾紛解決程序，將二者結合在一起是否會使仲裁員的角色同調解員的相混淆，從而導致其喪失中立性，這是我們首先要研究的問題。解決了程序主持者的中立性之外，我們也需要考察整個糾紛解決過程是否能夠最大限度地尊重當事人、獲得糾紛當事人的合意，實現(xiàn)程序公正。此外，我們還必須考察仲裁與調解相結合是否能夠提高
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