法律知識解讀仲裁與調(diào)解相結(jié)合正當性(已修改)
2025-01-09 03:47 本頁面
【正文】 編號：時間：2021年x月x日書山有路勤為徑，學海無涯苦作舟頁碼：第9頁 共9頁省人民政府水行政主管部門建立水土保持監(jiān)測網(wǎng)絡，對全省水土流失動態(tài)進行監(jiān)測、預報，省人民政府定期將監(jiān)測、預報情況予以公告?？h級以上人民政府水行政主管部門及其所屬的水土保持監(jiān)督管理機構(gòu)，應當建立執(zhí)法仲裁與調(diào)解相結(jié)合正當性解讀 周成泓 摘 要：仲裁與調(diào)解相結(jié)合是一種新型的糾紛解決方式，對其學界存有爭議，爭論焦點有二，即程序公正和解紛效率。對其正當性可以運用糾紛解決中的“二重獲得合意”理論進行證明。 仲裁與調(diào)解相結(jié)合是近年來國際經(jīng)濟貿(mào)易中所廣泛采用的一種商事糾紛解決方式，1997年國外關于ADR實踐的一個調(diào)查表明，在接受調(diào)查的600多家公司中，大約40%曾經(jīng)嘗試過“仲裁調(diào)解”程序 [1]。仲裁與調(diào)解相結(jié)合是一種復合式的糾紛解決方法，有廣義與狹義之分，廣義的“仲裁與調(diào)解相結(jié)合”泛指仲裁與調(diào)解相結(jié)合的任何ADR程序制度，其狹義是指當事人為了解決爭議，先啟動仲裁程序，在仲裁程序進行過程中，由仲裁員對案件進行調(diào)解，調(diào)解不成或調(diào)解成功后再恢復進行仲裁程序。狹義的仲裁與調(diào)解相結(jié)合也稱“在仲裁中調(diào)解”，其英文原文為ArbMed。在這種程序中，由同一人士擔任仲裁員和調(diào)解員，如果是機構(gòu)仲裁，則管理仲裁程序的機構(gòu)和管理調(diào)解程序的機構(gòu)是同一個機構(gòu)[2]。本文采狹義說。仲裁與調(diào)解能否有機地結(jié)合在一起從而產(chǎn)生良好的效果，在仲裁理論和實務界引起了持久而熱烈的討論。筆者不揣淺陋，從糾紛解決的“二重獲得合意”理論出發(fā)，論證了這一糾紛解決制度的正當性?！ ∫弧㈥P于仲裁與調(diào)解相結(jié)合的爭論 (一)贊成仲裁與調(diào)解相結(jié)合的觀點 認為仲裁與調(diào)解相結(jié)合能夠產(chǎn)生積極效果的觀點主要有以下幾種：第一，財富論。這種觀點認為，如果調(diào)解的嘗試早期失敗，或者調(diào)解人對爭議的了解與其說是可能和解的不利條件，不如說是一種財富，調(diào)解員調(diào)解不成充任仲裁員有利于減少不必要的費用和加快爭議的最終解決[3]。第二，效益論。此說認為仲裁與調(diào)解相結(jié)合會產(chǎn)生良好效益，而單純的仲裁要花費太多的時間和精力[4]。第三，職責論。根據(jù)這種觀點，仲裁員調(diào)解案件是其職責范圍內(nèi)的事情，仲裁員調(diào)解案件并不會造成其職責和角色相混淆，相反，這樣會更方便當事人，更有利于糾紛的解決[5]。第四，信任論。這種觀點認為，仲裁與調(diào)解相結(jié)合是當事人的選擇，是基于他們對仲裁員的信任，這種信任關系構(gòu)成了當事人同意由同一人擔任仲裁員和調(diào)解員的基礎，實行仲裁與調(diào)解相結(jié)合，是對當事人意愿的尊重[6]。第五，漸進論。按照此種觀點，在仲裁中進行調(diào)解時，不是在當事人完成陳述后的瞬間就立即對爭議做出決定，仲裁員形成自己的觀點需要一個漸進的過程。他/她在調(diào)解過程中與當事人會見，談論自己對有關問題的看法，有助于當事人發(fā)現(xiàn)自己在該案中的弱點，促進相互了解，糾正誤解和忽視，從而有利于糾紛的解決[7]?！ ?二)反對仲裁與調(diào)解相結(jié)合的觀點 反對仲裁與調(diào)解相結(jié)合的學者也不在少數(shù)，他們的觀點大致分為如下幾種：第一，侵害論。這種觀點認為，仲裁與調(diào)解相結(jié)合是對程序正義的侵害。其理由是，仲裁員擔任調(diào)解員和一方當事人私下會見所獲取的信息，
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