【文章內(nèi)容簡介】 定為勞動關(guān)系。 最高法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四） （征求意見稿） 用人單位與外國企業(yè)常駐代表機構(gòu) ? 企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織 ? 國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體 ? 會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所等合伙組織和基金會 ? 勞動合同法規(guī)定的用人單位設(shè)立的分支機構(gòu)，依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的 ? 未依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的，受用人單位委托可以訂立勞動合同。 ? 不具備合法經(jīng)營資格的用人單位，向勞動者支付勞動報酬、經(jīng)濟補償、賠償金；承擔(dān)損害賠償責(zé)任 ? 勞動合同法第 93條，勞動合同法實施條例第 4條 ? 外國企業(yè)在中國境內(nèi)設(shè)立從事非營利性活動的辦事機構(gòu)； ? 代表機構(gòu)不具有法人資格。外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)登記管理條例第 2條 最高人民法院司法解釋四 第十四條 外國人、無國籍人未依法取得就業(yè)證件即與中國境內(nèi)的用人單位簽訂勞動合同，以及香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)和臺灣地區(qū)居民未依法取得就業(yè)證件即與內(nèi)地用人單位簽訂勞動合同，當(dāng)事人請求確認與用人單位存在勞動關(guān)系的，人民法院不予支持。 持有《外國專家證》并取得《外國專家來華工作許可證》的外國人，與中國境內(nèi)的用人單位建立用工關(guān)系的，可以認定為勞動關(guān)系。 對于未取得就業(yè)證件的外國人、無國籍人以及香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)和臺灣地區(qū)居民與內(nèi)地用人單位簽訂的勞動合同的效力，實踐中存在一定爭議。本條規(guī)定對此予以了明確。 思考 : 如何看待外國人、無國籍人未依法取得就業(yè)證件即與中國境內(nèi)的用人單位簽訂的勞動合同？ 未依法取得就業(yè)證件的外國人、無國籍人是否參加 “ 五險 ” ？是否使用產(chǎn)假等待遇？ 非法用工的法律責(zé)任 ? 2023年《中華人民共和國出境入境管理法》第八十條 外國人非法就業(yè)的，處五千元以上二萬元以下罰款；情節(jié)嚴重的，處五日以上十五日以下拘留，并處五千元以上二萬元以下罰款。介紹外國人非法就業(yè)的，對個人處每非法介紹一人五千元，總額不超過五萬元的罰款；對單位處每非法介紹一人五千元，總額不超過十萬元的罰款；有違法所得的，沒收違法所得。非法聘用外國人的，處每非法聘用一人一萬元，總額不超過十萬元的罰款；有違法所得的，沒收違法所得。 加強試用管理，員工只可試用一次 制度誘導(dǎo)：試用管理嚴格化 試用期限可以多長？ 思考：如何延長試用期？－－試用期的“臨界點” 如何替代試用期？－－用工模式的改變與第三方培訓(xùn)導(dǎo)入 勞動合同期限 試用期期限 3個月以下或以完成一定工作任務(wù)為期限的 非全日制用工 不得約定試用期 3個月以上不滿一年的 不得超過 1個月 1年以上不滿 3年的 不得超過 2個月 3年以上的 不得超過 6個月 無固定期限的 不得超過 6個月 試用期的工資怎么定？ 不得低于 本單位相同崗位最低檔工資 勞動合同約定工資的 80％ 用人單位所在地的最低工資標準 并 或 者 試用期工資的雙重保底政策 試用期中的嚴格限制 １、同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。 ２、合同期限不滿三個月及項目用工合同不能設(shè)試用期。 ３、不能存在僅有試用期的勞動合同。 ４、試用期解除勞動合同一樣向勞動者說明理由。 ５、勞動者在試用期內(nèi)離職要提前三日通知用人單位。 思考：１、試用期只能一次？ ２、試用期解除勞動合同要向勞動者說明理由？企業(yè)要做哪些工作？ 試用期違法怎么賠償？ 用人單位違法與勞動者約定的試用期 １、無效，且 ２、由勞動行政部門責(zé)令改正，且 ３、違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。 《勞動合同法》第八十三條 小結(jié)：企業(yè)試用期怎么管理？ 試用期管理實務(wù) 加強入職程序的招聘面試和背景調(diào)查環(huán)節(jié) 加強試用期操作的規(guī)范性 明確錄用條件、任職資格 調(diào)整用工方式替代考察期 界定出資培訓(xùn)，限制違約金適用范圍 制度誘導(dǎo)：服務(wù)違約限定化 培訓(xùn)服務(wù)期和違約金的限定 用人單位為勞動者提供專項培訓(xùn)費用； 培訓(xùn)內(nèi)容為專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)； 違約金的數(shù)額不得超過提供的培訓(xùn)費用； 支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分攤的培訓(xùn) 費用（遞減式處理）。 服務(wù)期內(nèi)按照正常的工資調(diào)整機制提高勞動者的勞動報酬。 思考：如何界定和計算出資培訓(xùn)費用？ 培訓(xùn)服務(wù)期怎么約定？ 服務(wù)期指用人單位和勞動者在勞動合同簽訂之時或勞動合同履行的過程之中，用人單位因出資培訓(xùn)，經(jīng)雙方協(xié)商一致員工承諾必須為單位服務(wù)的年限確定的一個服務(wù)期限。 培訓(xùn)服務(wù)期沒有法律約束，雙方可協(xié)商訂定。 但是，用人單位在與勞動者協(xié)議確定服務(wù)期年限時要遵守兩點： 第一，要體現(xiàn)公平合理的原則，不得濫用權(quán)利； 第二，需要注意的是，用人單位與勞動者約定的服務(wù)期較長的，用人單位 應(yīng)當(dāng)按照工資調(diào)整機制提高勞動者在服務(wù)期間的勞動報酬。 培訓(xùn)服務(wù)期的處理 １、試用期不得要求支付服務(wù)期違約金。 ２、企業(yè)非員工過失性解除勞動合同不得要求支付。 合同期與服務(wù)期的關(guān)系 雙方約定的服務(wù)期短于勞動合同期限，按約定執(zhí)行。 雙方約定的服務(wù)期長于勞動合同期限的：勞動合同期滿單位放棄對剩余服務(wù)期要求的，合同可以終止，但單位不得追索勞動者服務(wù)期的賠償責(zé)任。 勞動合同期滿單位繼續(xù)提供工作崗位要求勞動者繼續(xù)履行服務(wù)期的，雙方應(yīng)續(xù)訂合同。不能達成一致的，按原合同確定的條件繼續(xù)履行。繼續(xù)履行期間，單位不 提供崗位的，視為其放棄對剩余服務(wù)期要求的要求，勞動關(guān)系終止。 競業(yè)限制的錯誤操作 無違約金約定 或約定過高 隨月工資 發(fā)放 權(quán)力義務(wù) 不對等 范圍濫用 競業(yè)限制是今天約定，日后兌現(xiàn)！ 競業(yè)限制是有時間段的！ 競業(yè)限制是有成本的！ 保密是要長期經(jīng)營的！ 完善企業(yè)保密管理是第一要務(wù)！ 勞動合同法關(guān)于競業(yè)限制的規(guī)定 第二十三條 用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項。 對負有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。 第二十四條 競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負有保密義務(wù)的人員。競業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定。 在解除或者終止勞動合同后，前款規(guī)定的人員到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的競業(yè)限制期限，不得超過二年。 競業(yè)限制案例 ? 小王在某公司從事編程工作，與公司訂有三年期勞動合同，并簽訂有競業(yè)限制協(xié)議。協(xié)議約定：“小王不管因何原因離開公司，一年之內(nèi)不得前往與公司有競爭業(yè)務(wù)的單位工作，否則承擔(dān)違約金二十萬元；作為補償，公司將按小王的守約情況給予經(jīng)濟補償費?！狈裥⊥跻騻€人原因辭職，公司按時幫其辦理了離職手續(xù)。結(jié)算工資時，小王要求公司給予競業(yè)限制經(jīng)濟補償，公司未臵可否。小王離開公司后未找工作，公司也未向他支付經(jīng)濟補償。 ? 三個月后，小王再次向原公司提出支付經(jīng)濟補償?shù)囊螅颈硎荆汗驹诮K止勞動關(guān)系時未支付經(jīng)濟補償，就意味著放棄了令小王遵守經(jīng)濟補償?shù)囊?，競業(yè)限制協(xié)議自動解除，不需支付經(jīng)濟補償。 2023年 6月，網(wǎng)游企業(yè)九城就勸退《魔獸世界》員工事件表態(tài)，稱公司將勸退約大約 300名原《魔獸世界》員工，其中大部分是客服人員。有人在論壇爆料稱，有客服部經(jīng)理表示如有員工不服從賠償條件將由公司主動裁員。 一九城員工說，“我們當(dāng)時簽定過禁業(yè)協(xié)議，前一批去的同事告訴我們，公司將進行一定的經(jīng)濟上的補償，但我們沒法去其他類似的公司工作，這樣也就等于強行斷送了我們其它求生之路?！本懦潜硎?，將與這些員工解除業(yè)內(nèi)常規(guī)的禁止競業(yè)限制，讓他們能尋求更佳的工作機會。 九城勸退 300名魔獸員工 將解除禁止競業(yè)限制 另據(jù)網(wǎng)上流傳九城與員工簽訂的競業(yè)限制協(xié)議約定：“甲乙雙方確認，在競業(yè)限制期限開始前，甲方（九成）有權(quán)單方面完全或部分放棄要求乙方（員工）承擔(dān)競業(yè)限制義務(wù)。在此情況下，乙方應(yīng)當(dāng)配合甲方簽署《關(guān)于競業(yè)限制事宜確認函》。 競業(yè)限制案例 ? 小周去年國慶節(jié)前與公司終止勞動合同，離職前與公司簽訂了競業(yè)限制協(xié)議，簽訂時公司財務(wù)讓他把身份證號碼給她開個銀行賬戶，說會把競業(yè)限制的經(jīng)濟補償金存到賬戶上，每月約 1700元。此后小周每月收到經(jīng)濟補償款。今年元旦過后，一家與原公司有競爭業(yè)務(wù)的公司找小周加盟，開出的報酬很有誘惑力。小周先去銀行注銷了那個賬戶，一個月后以未收到經(jīng)濟補償金為由，入職新的公司。原公司要求小周承擔(dān)違約責(zé)任。 競業(yè)限制案例 姚先生 2023年進入甲公司，在新產(chǎn)品研發(fā)部門從事民用客機某電子元件的研發(fā)工作，并擔(dān)任該研發(fā)小組的副組長。由于該技術(shù)與從事同類產(chǎn)品研發(fā)企業(yè)相比具有極強的競爭力，公司與姚先生簽訂了競業(yè)限制協(xié)議 ,規(guī)定姚先生離開甲公司后 24個月內(nèi)不得進入與甲公司有業(yè)務(wù)競爭關(guān)系的單位工作，為此甲公司每月支付姚先生相當(dāng)于其離職前 12個月月平均工資的 70%作為競業(yè)限制補償。 2023年 12月，姚先生辭職。 2023年 5月，姚先生收到甲公司的通知，告知其甲公司將于 6月份單方解除雙方簽訂的競業(yè)限制協(xié)議，并將從 6月起不再向姚先生支付補償金，因為國內(nèi)數(shù)家公司均已經(jīng)引進國外同類技術(shù)，甲公司原有技術(shù)已毫無保密必要且已向國內(nèi)高校和科研機構(gòu)公布此項技術(shù)。姚先生要求其繼續(xù)履行。雙方未能協(xié)商一致，姚先生遂向當(dāng)?shù)貏趧又俨梦瘑T會提出仲裁。 競業(yè)限制案例 趙相林于 2023年 7月 1日起在耐克中國公司工作。 2023年 3月 28日，雙方簽訂競業(yè)限制協(xié)議，約定競業(yè)限制的時間為在公司工作期間及與勞動關(guān)系解除或終止后十二個月。同時還對競業(yè)禁止的補償及違反時的責(zé)任承擔(dān)進行了約定。 2023年 2月，時任體育市場部經(jīng)理的趙相林提出辭職得到準許，勞動關(guān)系于 3月 4日解除，耐克公司要求趙相林在離職后 6個月內(nèi)履行競業(yè)限制義務(wù)，該公司依法向其支付了競業(yè)限制補償金。自 4月 1日起，趙相林到阿迪達斯（中國）有限公司北京分公司工作。 5月 9日，耐克中國公司向阿迪達斯（中國）有限公司發(fā)出律師函，要求該公司停止接受趙相林為該公司提供服務(wù)。 5月 16日，趙相林與阿迪達斯（中國）有限公司北京分公司解除勞動關(guān)系。 耐克中國公司訴至法院，請求判令： 確認被告趙相林的涉案行為構(gòu)成違反競業(yè)限制義務(wù)； 被告趙相林繼續(xù)履行競業(yè)限制義務(wù)； 被告趙相林向原告返還競業(yè)限制補償金 126000元。法院判決如下： 趙相林繼續(xù)履行涉案《競業(yè)限制協(xié)議》約定的競業(yè)限制義務(wù)至本判決生效之日止； 趙相林自本判決生效之日起十日內(nèi)，退還耐克體育（中國）有限公司競業(yè)限制補償金 126000元 競業(yè)限制概念思考 ? 概念：單位通過勞動合同和保密協(xié)議禁止職工或雇員在本單位任職期間同時兼職于業(yè)務(wù)競爭單位，或禁止他們在離職后從業(yè)于與原單位有業(yè)務(wù)競爭的單位，包括創(chuàng)建與本單位業(yè)務(wù)范圍相同的企業(yè)。 ? 要件： ； 能產(chǎn)生競業(yè)限制義務(wù)； 。 ? 訂立： ； ； 理； 。 ? 履行：“同時履行”與“先后履行”之爭 ? 終止： ； ； ? 解除：用人單位無正當(dāng)理由超期不支付經(jīng)濟補償 各地關(guān)于競業(yè)限制補償和效力的規(guī)定 ? 上海：未約定補償金或者補償金標準不明確的，競業(yè)限制條款仍有約束力。補償金協(xié)商不一致的，按照勞動者正常工資的 2050%支付。 ? 北京：未約定經(jīng)濟補償?shù)?，競業(yè)限制條款有效，補償標準協(xié)商不一致的，按年工資的 20%— 60%支付補償費。用人單位明確表示不支付補償費的，競業(yè)限制條款對勞動者不具有約束力。 ? 江蘇：未約定經(jīng)濟補償或者約定了經(jīng)濟補償?shù)窗醇s定支付的，競業(yè)限制條款對勞動者不具有法律約束力。勞動者遵守了競業(yè)限制，有權(quán)請求用人單位支付經(jīng)濟補償?shù)摹? ? 浙江：未約定經(jīng)濟補償，或者經(jīng)濟補償不足以維持最低生活標準的，競業(yè)限制條款無效。單位未按約定支付經(jīng)濟補償?shù)?。競業(yè)限制條款對勞動者不再具有約束力： 廣東：用人單位未承諾給予經(jīng)濟補償?shù)?，競業(yè)限制條款不具有約束力。競業(yè)限制違約金過分高于實際損失的，人民法院、勞動爭議仲裁委員會可以適當(dāng)調(diào)整。 ? 深圳：用人單位未支付經(jīng)濟補償?shù)?，勞動者可在三十日?nèi)，要求用人單位一次性支付全部經(jīng)濟補償或在三十日后解除競業(yè)限制協(xié)議。 競業(yè)限制補償和效力 上海 單位可以提前 1個月通知解除競業(yè)限制 北京 用人單位可以明確告知形式解除競業(yè)限制 江蘇 用人單位可以在競業(yè)限制期內(nèi)解除