49經(jīng)營租賃論叢之八——法律上的課題(編輯修改稿)
2025-01-17 12:57 本頁面
【文章內(nèi)容簡介】 系那樣把占有權視為是不能同所有權相提并論的另外一組權利。結果是，出租人的所有權未必能使它在占有上優(yōu)先于承租人。在這種情況下，出租人如果積極主動地去重新占有該資產(chǎn)，承租人就不僅可以向出租人提出損害賠償，而且還有權自動取消因違約而應給予出租人的補償。 出租人的重新占有會有以下幾種途徑：1）自助式重新占有。就是在承租人違約時無論承租人是否同意都逕行到承租人那里把租賃設備拿走。出租人的理由通常是說該租賃合同的條款中規(guī)定了這樣的權利。而這樣做從當?shù)胤蓙碚f，是支持、禁止還是默認，就很難說了；2）法律授權的自助式重新占有。在有些國家，法律特別規(guī)定在承租人違約時認可出租人自助式重新占有的行為，但以“不破壞和平”為前提。也就是說，如果承租人以打斗、強行進入等會造成暴力或以暴力相威協(xié)的方式積極抵抗的話，出租人就應退讓而訴諸法院。在這種情況下，如果租賃合同中明確約定在承租人違約時出租人可以自行重新占有，則其效果通常會比單純依靠法規(guī)要好得多；3）沒有法律授權的自助式重新占有。有些國家的法律沒有上述授權，但是未必禁止自助式重新占有。這時，租賃合同的條款將會具有充分的法律效力。不過，由于各種法律條文往往相互矛盾，這種重新占有受到法律保護的程度，也是很難說的。在有些法制相當落后的國家里，出租人往往傾向于借助“強人”強行占有。他們的理由是，既然合同有此約定，它又擁有所有權，則歸根到底，它的這種行動是會得到法院支持的。尤其是因為，現(xiàn)實情況是“要么通過重新占有得到補償，要么就沒有補償；”4）不情愿的重新占有。即使出租人的確重新占有了它的租賃資產(chǎn)，這也許仍是不夠的?？赡軟]有適合于該資產(chǎn)的二手市場，再處置的所得可能抵不上如果租賃合同履行完畢時的所得。如果法院判決由出租人取回租賃物，而且通過對租賃物余值的過分高估，而裁定承租人不再有任何賠償責任時，情況就更糟。換句話說，在沒有對于該類租賃物而言的發(fā)達的二手市場的情況下，單憑合同中的出租人有權在承租人違約時重新占有租賃物的條款，是不能完全解決問題的。但這決不是說應該刪除這樣的條款，只是說不能把它看作直接變現(xiàn)的保證，而是，毋寧說，把它看作牽制承租人的一種手段。如果對于承租人的經(jīng)營來說，對租賃物的繼續(xù)使用至關重要。那么，面對出租人的重新占有的“威協(xié)”，它多半會盡量設法按時支付租金。因為，正是由于缺乏二手市場，在出租人取回租賃物的情況下，承租人如果還要繼續(xù)用此類設備，就得另行購置或租用新的，而這個代價，肯定要比繼續(xù)履行原合同大得多的；5）司法協(xié)助下的重新占有。這又分判決后和判決前兩種。大多數(shù)國家的司法制度有在法院裁決后將資產(chǎn)強制返還給其所有權人的一套程序性規(guī)定。但是存在著司法程序過于漫長，以致在最終返還時資產(chǎn)已嚴重貶值的情況。有時甚至會使得返還本身已經(jīng)沒有意義。在某些海洋法系國家，有判決前返還的程序，當然是在司法協(xié)助下進行的。其邏輯是，你是所有權人，你申請取回，理由是承租人違約，法院就幫你去取回，承租人不得對抗，使得重新占有的程序是和平的和及時的。如果承租人有異議，認為此舉不公平，它可以起訴出租人請求損失賠償。在大陸法系的一些國家，則強調(diào)合同的是否經(jīng)過了公證或登記。如果有，在出租人向法院申請重新占有其財產(chǎn)時，法院往往會發(fā)出通知并協(xié)助取回；6）仲裁。在跨境租賃中，為了避免當?shù)厮痉ǔ绦虻耐涎樱鶗谧赓U合同中約定仲裁條款。尤其是因為目前大多數(shù)國家已經(jīng)加入了《承認和執(zhí)行外國仲裁裁決書公約》。 即使租賃物已經(jīng)取回，已經(jīng)再處置，也不等于說事情已經(jīng)全部了結。因為出租人往往不能取得設若合同完全履行下的效果。因此，還有個損失賠償問題。固然，在幾乎所有的經(jīng)營租賃合同中都會有商定的損失賠償金條款。但是，由于經(jīng)營租賃是在融資租賃之后才出現(xiàn)的，經(jīng)營租賃合同的文本在許多方面都是套用融資租賃合同的文本的，只是在出租人的保證和對租賃物的責任方面有所改動。至于商定的損失賠償金條款則往往是照搬的。又由于融資租賃在經(jīng)濟實質(zhì)上無異于貸款，因此在確定債務人違約時的損失賠償金時完全可以比照銀行貸款中所用的計算公式，因為比較簡單和直觀，易于被各方包括法院所接受。經(jīng)營租賃則不同，這里多了個應該由出租人享有其利益和承擔其風險的余值。余值問題的復雜性，源于經(jīng)營租賃合同本身的極端多樣性。同樣是經(jīng)營租賃合同，會有以下差別：1）期限的長度：是1個月？6個月？1年？還是3年半？2）有沒有出租人對設備的維修保養(yǎng)？3）出租人有沒有對設備的升級或替代能力？4）是否由出租人投保各種險別？5）是否由出租人支付財產(chǎn)稅或其它稅？以及6）是否由出租人提供捆綁的和只有它能提供的服務？這種多樣性使得損失的衡量只能采取任何租賃中最傳統(tǒng)的方法，那就是：合同租金同公允市場租金值之差。這種方法是建立在以下假設之上的：1）該資產(chǎn)的公允市場租金值是可以確定的。對于有些類別的設備，例如車輛、工程機械之類，公允市場租金值也許是可以得到的。但是，對于大多數(shù)設備卻未必。為了得出這個數(shù)值，要咨詢，要調(diào)查，不但成本高，而且很費時間；2）該資產(chǎn)在返還或取回后是有二手市場可以接著出租的。這個概念來自傳統(tǒng)的土地出租。對于海陸空交通工具來說，這個假設也可以是成立的，但是對于多數(shù)其它設備則又未必。一旦無法再處置，公允市場租金值就應該為零。按理說，在這種情況下，出租人應該有權回收合同租金的全額。當著租賃期限較長，尤其是出租人根據(jù)承租人對設備和供貨商的選擇和要求而購置該設備時，法官和仲裁員可能會支持這種觀點。然而，如果租賃期限較短，如果上述選擇有出租人的份，如果出租人還提供捆綁的服務等等，就不好說了。在租
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