49經(jīng)營(yíng)租賃論叢之八——法律上的課題-全文預(yù)覽
【正文】 種多樣性使得損失的衡量只能采取任何租賃中最傳統(tǒng)的方法，那就是：合同租金同公允市場(chǎng)租金值之差。至于商定的損失賠償金條款則往往是照搬的。因?yàn)槌鲎馊送荒苋〉迷O(shè)若合同完全履行下的效果。如果有，在出租人向法院申請(qǐng)重新占有其財(cái)產(chǎn)時(shí)，法院往往會(huì)發(fā)出通知并協(xié)助取回；6）仲裁。在某些海洋法系國(guó)家，有判決前返還的程序，當(dāng)然是在司法協(xié)助下進(jìn)行的。這又分判決后和判決前兩種。但這決不是說應(yīng)該刪除這樣的條款，只是說不能把它看作直接變現(xiàn)的保證，而是，毋寧說，把它看作牽制承租人的一種手段。即使出租人的確重新占有了它的租賃資產(chǎn)，這也許仍是不夠的。不過，由于各種法律條文往往相互矛盾，這種重新占有受到法律保護(hù)的程度，也是很難說的。也就是說，如果承租人以打斗、強(qiáng)行進(jìn)入等會(huì)造成暴力或以暴力相威協(xié)的方式積極抵抗的話，出租人就應(yīng)退讓而訴諸法院。就是在承租人違約時(shí)無論承租人是否同意都逕行到承租人那里把租賃設(shè)備拿走。占有權(quán)的轉(zhuǎn)讓被視為是轉(zhuǎn)讓了比所有者所享有的權(quán)利小一點(diǎn)或靠后一點(diǎn)的子權(quán)利，而不是象大陸法系那樣把占有權(quán)視為是不能同所有權(quán)相提并論的另外一組權(quán)利。理由僅僅是它此刻正繼續(xù)占有著它原先是合法地占有了的該財(cái)產(chǎn)。如果承租人拒絕自愿地支付不足部分，出租人為了得到補(bǔ)償就得起訴。二） 補(bǔ)償問題 如果承租人中止支付租金，就肯定地將被視為違約。這一條不適用于一般目的的出租人；（3）適銷性?！痹谶@里?！边@里說的損失風(fēng)險(xiǎn)，不限于著火、被盜之類直接發(fā)生在設(shè)備上的事件，而且包括由于運(yùn)用不當(dāng)所造成的損害、對(duì)其它設(shè)備的損害，甚至是對(duì)經(jīng)營(yíng)效果的損害，以及所有其它一切起因于該設(shè)備的后果；2）對(duì)任何保證的免責(zé)。盡管幾乎每個(gè)出租人所提供的合同文本都稱出租人無此責(zé)任，然而，在民法典中都有對(duì)租賃的以下規(guī)定：1）出租人要對(duì)設(shè)備的瑕疵負(fù)債；2）允許承租人在設(shè)備如果不能正常使用時(shí)終止租賃合同；3）出租人有在租賃期限內(nèi)維修保養(yǎng)設(shè)備的責(zé)任；4）設(shè)備滅失或損壞的責(zé)任歸于出租人，允許承租人在如果發(fā)生不可抗力或并非因承租人的過失而導(dǎo)致的事件時(shí)終止租賃合同；5）允許承租人在設(shè)備發(fā)生問題而出租人未予解決之前提留租金。即使在大陸法系國(guó)家，雖然其民商法典規(guī)定只要該合同不違反公序良俗以及并非由于欺詐、脅迫、無責(zé)任能力等而導(dǎo)致的法律上無效的合同，就可以具有法律效力，然而，司法當(dāng)局對(duì)于某合同可以偏離法典的規(guī)定到什么程度，卻往往是無法合理地預(yù)見的。四、 經(jīng)營(yíng)租賃在法律上的含義幾乎所有國(guó)家的民商法都不對(duì)經(jīng)營(yíng)租賃和傳統(tǒng)出租加以區(qū)分。因此，它對(duì)租賃物承擔(dān)責(zé)任這一點(diǎn)，是毋庸置疑的。如果說，設(shè)備及供貨商由承租人選擇，以及出租人專為出租給承租人而購(gòu)置該設(shè)備這兩點(diǎn)，是法律上區(qū)分融資租賃同傳統(tǒng)出租的主要依據(jù)的話，那么，單憑這兩點(diǎn)又是無法區(qū)分融資租賃同經(jīng)營(yíng)租賃的。即使有，也不再是以名義價(jià)格，而是或者以某個(gè)約定的相當(dāng)于公允市值的價(jià)格，或者以期末另行協(xié)商確定的價(jià)格購(gòu)買。它卻完全不承擔(dān)租賃物貶值的風(fēng)險(xiǎn)，即，資產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)。人們出于對(duì)所有權(quán)的偏好這種傳統(tǒng)觀念，覺得雖然從嚴(yán)格的法律關(guān)系上說，所有權(quán)仍是別人的，但其實(shí)是自己的。之所以出現(xiàn)這種情況，顯然是因?yàn)?，傳統(tǒng)出租已經(jīng)有了幾千年的歷史，融資租賃也經(jīng)歷了半個(gè)世紀(jì)，唯獨(dú)經(jīng)營(yíng)租賃，是融資租賃發(fā)展成熟后才出現(xiàn)的新產(chǎn)品。一則，這里只是說經(jīng)營(yíng)租賃不是融資租賃，卻并沒有說經(jīng)營(yíng)租賃也不是傳統(tǒng)出租。有些國(guó)家有融資租賃的法律，卻未見哪里有經(jīng)營(yíng)租賃的法律。它既有服務(wù)導(dǎo)向的性質(zhì)，又有資產(chǎn)導(dǎo)向的性質(zhì)。同簡(jiǎn)單的融資租賃中出租人只承擔(dān)信用風(fēng)險(xiǎn)不同，在這里，出租人同時(shí)還要承擔(dān)設(shè)備余值的風(fēng)險(xiǎn)。否則，它可以貸款購(gòu)買，也可以采用帶有廉價(jià)購(gòu)買選擇權(quán)的簡(jiǎn)單的融資租賃。也許這家建筑公司的員工中有人會(huì)使用推土機(jī)，于是它就從一家建筑機(jī)械租賃公司租入一部推土機(jī)，用上一兩天。假設(shè)有一家建筑公司，它有一些土地需要平整，以便蓋一座新樓。編號(hào)：時(shí)間：2021年x月x日書山有路勤為徑，學(xué)海無涯苦作舟頁(yè)碼：第8頁(yè) 共8頁(yè) 法律上的課題 －－經(jīng)營(yíng)租賃論叢之八一、 問題的提出當(dāng)著租賃業(yè)內(nèi)人士使用“經(jīng)營(yíng)租賃”這個(gè)詞的時(shí)候，他們的意思到底是什么？他們是不是在指這樣一種租賃，其特點(diǎn)使之可以按照帶有“經(jīng)營(yíng)租賃”標(biāo)簽的業(yè)務(wù)進(jìn)行會(huì)計(jì)處理，因而可以把該項(xiàng)租賃放在資產(chǎn)負(fù)債表之外？他們是不是在想著任何一種沒有名義購(gòu)買選擇權(quán)的租賃？他們是不是在考慮這樣一種租賃，這種租賃可以使承租人將租金作為一種費(fèi)用項(xiàng)目在當(dāng)期應(yīng)稅期間扣除，而不是必須在整個(gè)期間攤銷該資產(chǎn)的成本？或者說，他們是不是指任何一種租賃，只要出租人在其中有重大的余值上的利害關(guān)系？要得到對(duì)這些問題的精準(zhǔn)的回答，是很難的。二、 按設(shè)備關(guān)聯(lián)度來考察下面，我們用一個(gè)簡(jiǎn)化的例子來觀察各類交易中用戶同設(shè)備的關(guān)聯(lián)度。這時(shí)，它并不關(guān)心那家專業(yè)公司使用什么設(shè)備，它同設(shè)備的關(guān)聯(lián)度為零。如果這家建筑公司開挖、清理、平整土方的工程量足夠大，自己買一臺(tái)推土機(jī)合算，手上又有足夠的現(xiàn)金，那它就會(huì)直接購(gòu)買。如果它對(duì)是否需要將這臺(tái)設(shè)備用到底這一點(diǎn)沒有把握，它就可能會(huì)傾向于選擇帶有公允市值購(gòu)買選擇權(quán)的復(fù)雜的融資租賃。經(jīng)營(yíng)租賃是介乎于出租服務(wù)及復(fù)雜的融資租賃之間的一個(gè)品種。三、 經(jīng)營(yíng)租賃所遇到的法律上的問題有一個(gè)現(xiàn)象值得玩味，在國(guó)際上，人們可以在商法中、在監(jiān)管條例中以及在判例中見到“融資租賃”這個(gè)用語(yǔ)，卻到處都見不到“經(jīng)營(yíng)租賃”這個(gè)用語(yǔ)。但是，也有模糊之處。毋寧說，迄今，在國(guó)際范圍內(nèi)，經(jīng)營(yíng)
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