【文章內容簡介】 工程有限責任公司負擔147500元、青海隆豪置業(yè)有限公司負擔147500元。方升公司和隆豪公司均不服一審判決，分別向本院提起上訴。方升公司提起上訴稱：一、一審判決認定”雙方當事人對工程價款的計價方式明確約定的情況下，對于方升公司已完工程價款的計取，應以合同中約定的工程價款的計價條款為依據(jù)”，并無法律及合同的依據(jù)且違反起碼的常理。方升公司完成基礎、主體施工后，隆豪公司單方解除合同，致使合同約定工程未能全部完工，合同約定的固定單價無法適用，隆豪公司應當按照定額結算已完工程價款。一審判決認定根據(jù)合同約定的固定單價按比例折算已完工程的工程價款，既無法律根據(jù)也無合同的依據(jù)，顯然適用法律錯誤。二、本案鑒定意見書不能作為定案依據(jù)。一審判決認定”……雖然本案工程價款鑒定意見書署名人員為注冊造價員，但在無證據(jù)證明鑒定人員存在違反法律法規(guī)的情形下，案涉鑒定意見書署名人員具備工程造價編制資質”，違反了《建設工程造價鑒定規(guī)程》。鑒定意見書的錯誤計價方式誤導了一審判決，一審判決據(jù)以作出錯誤的認定。三、一審判決認定方升公司完成的工程量和工程價款計算存在一系列事實錯誤。一審判決認定”%，”，無事實及合同約定。一審判決認定”簽證單由于無監(jiān)理單位的簽章，隆豪公司不予認可……雙方有爭議的工程變更、”，屬于認定事實錯誤。一審判決認定毛峻峰領取的10萬元系隆豪公司支付的工程款，屬于認定事實錯誤。一審判決認定”方升公司主張逾期付款違約金缺乏事實依據(jù)”，屬于認定事實錯誤。一審判決認定”維修費用248000元應由方升公司向隆豪公司支付”，屬于認定事實錯誤。一審判決認定”方升公司應向隆豪公司交付已施工部分的全部施工資料及工程圖紙”，屬于認定事實錯誤。請求：依法撤銷（2012）青民一初字第5號民事判決第一、二、三項；依法改判支持方升公司原審的全部訴訟請求，駁回隆豪公司的全部反訴請求；本案案件受理費、鑒定費由隆豪公司承擔。隆豪公司答辯稱：一、方升公司關于工期和違約責任的主張及理由均不能成立。二、方升公司要求按照定額結算已完工程工程價款的主張和理由，因不符合雙方合同的明確約定和法律規(guī)定，故不成立。三、方升公司關于鑒定意見書不能作為定案依據(jù)的主張和理由不能成立：方升公司依據(jù)的《建設工程造價規(guī)程》僅為行業(yè)自律性文件，無強制執(zhí)行的效力，且在鑒定結論做出時該規(guī)程并沒有公開公布也未在青海省轉發(fā)和施行。方升公司的該主張沒有法律依據(jù)。根據(jù)《青海建設工程造價管理辦法》，鑒定書上簽名的鑒定人員符合相應的資質要求。方升公司的主張旨在突破合同約定打破雙方當事人之間的利益平衡。工程造價鑒定意見充分考慮了雙方當事人的不同意見，完全能夠滿足人民法院審理案件的需要，符合法律規(guī)定，并無不當。四、方升公司關于一審判決認定其完成的工程量和工程價款計算存在一系列錯誤的主張和理由不能成立。方升公司主張的簽證單無總監(jiān)理工程師授權，在監(jiān)理材料中也沒有其主張的簽證單，在沒有提供變更真實存在證據(jù)的情況下不能作為結算工程款的依據(jù)。毛俊峰為方升公司的合伙人且所有工程款均由其出具收條（借據(jù)）后領取，因此判決毛俊峰收取的100000元為已付工程款并無不當。隆豪公司在合同解除后占有建設工程并繼續(xù)建設施工的行為不是對建設工程的”交付使用”，方升公司的主張偷換概念，其應當承擔鑒定結論確定的維修費用。在雙方當事人均認可合同已經(jīng)解除的情況下，施工方向建設方返還施工圖紙、交付已經(jīng)施工部分的施工資料，屬于施工方的合同義務，施工方應當履行。同時，由于隆豪公司并不拖欠方升公司工程款，故其所謂先履行抗辯權在本案中并無適用的客觀基礎。綜上所述，方升公司提出的全部上訴請求及理由均不能成立，請求二審法院依法駁回其上訴請求。隆豪公司上訴稱：方升公司故意拖延施工，造成工期嚴重延誤，在本案中是鐵一般的事實。一審判決以雙方與有關單位于2011年6月29日完成圖紙會審，此時施工內容才得以明確具體；施工期間存在部分工程的設計變更，施工期限不應嚴格依照合同約定的施工期限執(zhí)行為由，駁回隆豪公司要求賠償因工期延誤造成的損失和違約責任的主張，不符合當事人合同中的明確約定，亦有悖于法律規(guī)定。本案因方升公司嚴重違反合同約定導致合同被解除，方升公司依約應當承擔嚴重違反合同條款的違約金；同時，在方升公司根本未完成施工任務的情況下，談不上”一次交驗合格”，其應承擔質量達不到一次交驗合格的違約金。一審判決在正確認定方升公司應向隆豪公司交付已施工部分的全部施工資料及圖紙的情況下，卻又對隆豪公司的該第二項訴訟請求未作判決，實屬漏判。請求：撤銷（2012）青民一初字第5號民事判決第四項；2；3；判令方升公司向隆豪公司交付已施工部分全部施工資料；判令方升公司退還全部工程圖紙；方升公司承擔全部訴訟費用。方升公司未提交書面答辯意見，當庭答辯稱：隆豪公司的六項上訴請求都不能成立。其第一、二、三項是建立在方升公司延誤工期的前提下，這個事實不能成立。隆豪公司認為延誤不是事實，事實際開工時間和施工許可證上載明的時間不一致，應當以施工許可證上的時間為準。沒有完成工程是因為隆豪公司單方解除合同，因此交付違約金的理由也不成立。由于隆豪公司單方解除合同，所以不可能達到交驗標準。施工資料沒有交，是因為隆豪公司沒有支付工程款，隆豪公司支付了工程款，方升公司自然會交付施工資料。二審查明的事實與一審法院查明的事實相同。二審庭審時，方升公司提交了一份《藏文化產(chǎn)業(yè)創(chuàng)意園項目監(jiān)理部擬進場人員名單》，證明馮永貴是監(jiān)理單位華鐵監(jiān)理西寧分公司指派的總監(jiān)代表，隆豪公司質證表示認可。本院認為，雙方當事人二審爭議焦點是：一、案涉合同履行過程中哪一方存在違約行為；二、案涉合同工程價款如何確定；三、違約責任后果如何確定。一、關于案涉合同履行過程中哪一方存在違約行為的問題。第一，就案涉工程開工日期的確定而言。本院認為，首先，方升公司與隆豪公司簽訂的《建設工程施工合同》約定的工期為2011年5月8日，竣工日期為2012年6月30日；由方升公司呈送并經(jīng)監(jiān)理單位確認的《開工報告》中載明的計劃開工日期為2011年5月15日，竣工日期為2012年10月1日；由隆豪公司申報辦理的經(jīng)青海省共和縣住房和城鄉(xiāng)建設局頒發(fā)的《建筑工程施工許可證》中載明的開工日期為2011年6月20日，竣工日期為2012年12月31日。上述三份文本中記載的開工與竣工日期均不相同的情形下，應當以監(jiān)理單位確認的《開工報告》中載明的2011年5月15日作為本案工程開工日期。盡管方升公司與隆豪公司簽訂《建設工程施工合同》約定的工期為2011年5月8日，但雙方均認可在該時間節(jié)點上，方升公司并未開始施工。合同約定的開工日期與實際開工日期不一致的，應當以改變了的日期作為開工日期。其次，方升公司在給案涉項目監(jiān)理機構華鐵監(jiān)理西寧分公司出具的《工程開工報審表》《開工報告》中明確載明，”管理人員及機械設備已到場，施工人員已到位……符合開工條件”；華鐵監(jiān)理西寧分公司經(jīng)審核作出了同意施工的意見。由此可見，無論是作為施工一方的方升公司，還是作為監(jiān)理單位的華鐵監(jiān)理西寧分公司，均認可開工日期為2011年5月15日。再次，一審法院委托規(guī)劃研究院咨詢部對已完工程造價部分工程項目價款進行鑒定時，方升公司與隆豪公司共同確認案涉工程開工時間為2011年5月15日。就建設工程而言，建設單位、施工單位與監(jiān)理機構共同確認的開工日期當然具有明顯優(yōu)勢的證明力和說服力，應當成為認定案件事實的重要依據(jù)。最后，雖然《建筑工程施工許可證》載明的開工日期為2011年6月20日，但是，施工許可證載明的日期并不具備絕對排他的、無可爭辯的效力，建筑工程施工許可證是建設主管部門頒發(fā)給建設單位的準許其施工的憑證，只是表明了建設工程符合相應的開工條件，建設工程施工許可證并不是確定開工日期的唯一憑證。實踐中，建設工程開工日期早于或者晚于施工許可證記載日期的情形大量存在。當施工單位實際開工日期與施工許可證上記載的日期不一致時，同樣應當以實際開工日期而不是施工許可證上記載的日期作為確定開工日期的依據(jù)。本案中，在方升公司、隆豪公司及監(jiān)理機構均確認開工日期為2011年5月15日的情況下，再以施工許可證上載明的日期確定為開工日期，無事實和法律依據(jù)。綜上，一審判決認定2011年5月15日為案涉工程開工日期正確；方升公司提出的開工日期為2011年6月20日、隆豪公司提出的開工日期為2011年5月8日的上訴主張，均與事實不符，不予支持。第二，就方升公司履行合同過程中是否存在違約而言。本院認為，首先，在以方升公司、隆豪公司及監(jiān)理機構均曾確認的2011年5月15日作為開工日期的前提下，案涉工程的竣工日期同樣應當以《開工報告》載明的日期為準?！堕_工報告》中記載了”計劃竣工時間為2012年10月1日”，因此，應當以此作為認定雙方約定的竣工日期。隆豪公司辯稱，竣工日期應當根據(jù)雙方簽訂的《建設工程施工合同》約定的2012年6月30日為依據(jù)，如果發(fā)包人未提供開工條件，未按期辦理施工許可證，其后果也僅僅產(chǎn)生工期順延，并不能改變雙方在合同中確定的實際