【文章內(nèi)容簡介】 行為，而傳統(tǒng)的傳播權(quán)，不包括信號變換的過程，只是將同一種信號傳播出去。這種情況下，只有創(chuàng)立“變換信號傳播權(quán)”才可以對此種模糊行為進(jìn)行保護(hù)。目前技術(shù)條件下，這樣做并無必要。） 本文所稱的“數(shù)字化權(quán)”是指單純對原作品的代碼化權(quán)利，而不像有些學(xué)者將數(shù)字化權(quán)定義為“在線權(quán)”或數(shù)字化代碼的“使用權(quán)”[8]（P469），其實“在線權(quán)”正是本文所稱的“網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”，而數(shù)字化代碼的“使用權(quán)”就是作品的使用權(quán)。 上載是指將數(shù)字化的文件由用戶端傳至服務(wù)器硬盤上，或在服務(wù)器端直接將文件從外設(shè)拷貝到硬盤。第一種情況下的上載是由“傳輸+復(fù)制”構(gòu)成的，用戶先將數(shù)字化后的作品傳至服務(wù)器，即上傳，再在服務(wù)器處拷貝。第二種情況下的上載是由復(fù)制一個行為構(gòu)成，它是網(wǎng)站人員將數(shù)字化后的作品拷至硬盤以供用戶下載的過程。 由于上載過程中一定包含拷貝這個關(guān)鍵性的環(huán)節(jié)，而且傳輸過程和復(fù)制過程已經(jīng)高度混合在一起，只要確立了復(fù)制權(quán)就可限制不經(jīng)作者同意的上載行為，而無確立“上載權(quán)”之必要。 用復(fù)制權(quán)保護(hù)“上載權(quán)”的前提是傳輸和復(fù)制兩行為的模糊化（注：這一點不同于上文提到的行為的模糊化引發(fā)的權(quán)利的集成保護(hù)，恰恰相反，在時間軸上重疊的模糊行為倒可以歸為板塊權(quán)利保護(hù)，而在時間軸上多個分離行為卻可能導(dǎo)致集成權(quán)利的誕生，因此，行為在時間軸上的模糊化程度即是引起集成權(quán)利產(chǎn)生的原因，而不是模糊化行為本身。），一旦出現(xiàn)兩者的可察覺性分離并且兩行為的主體不同時，譬如，用戶將數(shù)字化作品傳至網(wǎng)站后由網(wǎng)站人員或機器選擇是否復(fù)制，這種上載就是由用戶的上傳行為和網(wǎng)站的復(fù)制行為構(gòu)成，這種情況下是無法用復(fù)制板塊保護(hù)“上載權(quán)”的。 出現(xiàn)上述情況后可采取三種方式來保護(hù)作者的“上載權(quán)”，其一，仍用復(fù)制權(quán)禁止網(wǎng)站端的復(fù)制，截斷上載的終端，而不去理會用戶的上傳。這種保護(hù)方式只保護(hù)了一段，對共同侵權(quán)用戶無法可依。其二，建立集成權(quán)利，即“上載權(quán)”，將兩個主體分別實施的兩個過程納入一個權(quán)利范圍之中，將兩個主體作為共同侵權(quán)人。其三，確立“上傳”的權(quán)利，將服務(wù)器端用復(fù)制權(quán)保護(hù)，而用戶端用“網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”保護(hù)。 網(wǎng)絡(luò)傳播，是指經(jīng)過網(wǎng)絡(luò)將數(shù)據(jù)由計算機的一端傳到另一端，包括服務(wù)器和用戶之間的傳輸以及用戶相互之間的傳輸。網(wǎng)絡(luò)傳播包含“傳輸+暫時復(fù)制”。所謂“暫時復(fù)制”，是指接收端計算機將數(shù)字化的作品存入存儲器中，而不是直接存入硬盤。 目前，國際上保護(hù)網(wǎng)絡(luò)傳播行為的通行做法是擴大對“復(fù)制權(quán)”的解釋，使之包含“暫時復(fù)制”，例如，WPPT中規(guī)定復(fù)制包括以任何手段和方式直接和間接的復(fù)制；①（注：見世界知識產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）1996年12月20日通過的《表演和唱片條約》（WPPT）第11條。）這種方法其實是用“復(fù)制權(quán)”保護(hù)了“傳輸+暫時復(fù)制”兩個過程。然而，有些國家著作權(quán)法規(guī)定的復(fù)制權(quán)僅指有形載體上的復(fù)制行為，對于無形載體上的“臨時復(fù)制”行為，有待擴大國內(nèi)法對復(fù)制的解釋才可用“復(fù)制權(quán)”保護(hù)“臨時復(fù)制”。例如，我國《著作權(quán)法實施條例》第五條對復(fù)制的解釋是“指以印刷、復(fù)印、臨摹、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的行為”，這種復(fù)制是不包括臨時復(fù)制的。1999年12月9日國家版權(quán)局為了保護(hù)數(shù)字化制品在其發(fā)布的《關(guān)于制作數(shù)字化制品的著作權(quán)規(guī)定》中曾對“復(fù)制”進(jìn)行了擴大解釋，但這種解釋僅是對制作數(shù)字化制品構(gòu)成復(fù)制的擴大解釋，并未擴大到存儲器上的“臨時復(fù)制”行為?？梢?，目前我國的復(fù)制概念還不包括臨時復(fù)制的外延，因此我們實際上還不能使用“復(fù)制權(quán)”保護(hù)作者的網(wǎng)絡(luò)傳播。 雖然國際上通行的做法是靠對復(fù)制概念的擴大解釋保護(hù)網(wǎng)絡(luò)傳播，但是，由于存在下述兩個理由，使得確立獨立的“網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”成為必要。其一，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)傳播由“傳輸+暫時復(fù)制”兩個過程高度混合在一起時，靠保護(hù)“暫時復(fù)制”一個過程可以保護(hù)整個網(wǎng)絡(luò)傳播過程，但畢竟網(wǎng)絡(luò)傳播的核心過程是“傳輸”，而非“臨時復(fù)制”，而“傳輸”這個核心過程并未受到保護(hù)。一旦兩個過程分離，保護(hù)單純的傳輸過程又變得無法可依了。其二，網(wǎng)上作品使用的各種方式中幾乎都包含網(wǎng)絡(luò)傳播的過程，比如上載和下載。如果確立網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，則有利于對一系列網(wǎng)上作品其它使用方式的保護(hù)。 下載是指將數(shù)字化的文件由服務(wù)器硬盤傳至用戶終端的存儲器上，再由用戶將處于存儲器中的數(shù)據(jù)拷貝到終端硬盤。下載包含“傳輸+暫時存儲+永久存儲”三個過程，其中關(guān)鍵的過程是永久存儲。永久存儲是傳統(tǒng)意義上的復(fù)制，而“暫時存儲”是指計算機收到網(wǎng)絡(luò)傳來的數(shù)據(jù)后臨時存入其緩存器的過程。[2]（P7781）由于緩存器在斷電或意外情況下將會丟失且不具備關(guān)機后的恢復(fù)，這種臨時存儲屬于上面討論過的“臨時復(fù)制”，是要靠復(fù)制概念的擴大解釋才可包含的。 保護(hù)下載行為不需要建立專門的下載權(quán)，下載的核心是將數(shù)據(jù)存到硬盤的永久復(fù)制行為，利用保護(hù)復(fù)制權(quán)就可以控制下載行為。 瀏覽是對具體作品的“網(wǎng)上閱讀”，是指將服務(wù)器硬盤上的內(nèi)容存入顯示器的顯存中，從而使顯示器可以將傳入的內(nèi)容顯示在屏幕上。瀏覽包含兩個過程：傳輸+暫時暫存。[10]（P177183）如果要保護(hù)瀏覽，則要確立“網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”或者“臨時復(fù)制權(quán)”。 國際上通常不認(rèn)為瀏覽構(gòu)成侵權(quán)，理由是瀏覽構(gòu)成對作品的合理使用或者作者將作品上載行為本身就是允許他人瀏覽的默示許可。[8]（P159162）我國既未確立網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，又未擴大復(fù)制權(quán)的范圍使之包含臨時復(fù)制，因此我國從法律上并不限制瀏覽行為。那些建立了“臨時復(fù)制權(quán)”的國家，例如澳大利亞，也對瀏覽中出現(xiàn)的臨時復(fù)制認(rèn)定為合理使用，從而消除對瀏覽的限制。 然而，如果作者在其作品中明確注明“禁止未經(jīng)本人允許的瀏覽”，則就不能以合理使用或默示許可為理由允許瀏覽行為。那么，又能以什么方式限制這種瀏覽行為呢？顯然不能利用確立“臨時復(fù)制權(quán)”的方式，因為任何形式的瀏覽都是由“傳輸+暫時復(fù)制”兩個過程構(gòu)成，“臨時復(fù)制權(quán)”將限制一切形式的瀏覽，包括合理使用的瀏覽。做好的辦法是建立集成權(quán)利“網(wǎng)絡(luò)傳輸權(quán)”，對于未經(jīng)許可的數(shù)字化、上載、傳輸?shù)那謾?quán)的源頭進(jìn)行限制，而對用戶端的瀏覽行為本身并不禁止。這樣，既不破壞合理使用原則，又能從源頭上根本制止對注明“禁止未經(jīng)本人允許的瀏覽”作品的瀏覽。 四、作品模糊使用和權(quán)利集成保護(hù)的法理學(xué)思考 在特定的科技發(fā)展水平下制定的版權(quán)法不可能預(yù)見到將來作品新的使用方式。那么，是不是在數(shù)字環(huán)境下原版權(quán)法已不再適用而有待由保護(hù)集成權(quán)利的法律取代呢？大部分學(xué)者持否定態(tài)度。[4]（P9）目前對作品的普遍使用方式仍為板塊式使用，數(shù)字時代引發(fā)的作品的模糊使用雖是趨勢但尚未形成主流。因此，板塊式的保護(hù)仍然必要，數(shù)字化時代需要版權(quán)法調(diào)整的是在原有板塊保護(hù)的基礎(chǔ)上增加集成權(quán)利以適應(yīng)對作品模糊使用的保護(hù)。作品在數(shù)字化時代的模糊使用有以下特點： ——要求創(chuàng)設(shè)統(tǒng)一權(quán)利取代國際板塊間兼容式保護(hù) 傳統(tǒng)社會對作品的國際保護(hù)使用了國際公約的形式，國際公約保護(hù)的實質(zhì)是建立各地域封閉式板塊保護(hù)的兼容性。知識產(chǎn)權(quán)的最大特征就是地域性，每一個主權(quán)板塊之內(nèi)都有僅限于該板塊內(nèi)的獨特的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方式。[1]（P427437）知識經(jīng)濟(jì)時代，知識作為產(chǎn)品，需要按照國際貿(mào)易的規(guī)則被買進(jìn)賣出，這就需要各板塊之間的兼容，于是各國開始簽署協(xié)議相互承認(rèn)對方板塊內(nèi)的保護(hù)方式，并將自己的保護(hù)給予外來的知識產(chǎn)品以作為對價。如果說在傳統(tǒng)時代，作品在一次使用中不會涉及跨地域問題，各國不需考慮統(tǒng)一各板塊的保護(hù)方式，只需靠著建立獨立板塊之間的兼容性就可以有效保護(hù)著作權(quán)的話，當(dāng)技術(shù)發(fā)展到數(shù)字化時代，在作品的一次使用中就包含了國際因素，如果仍不考慮統(tǒng)一各板塊內(nèi)