【正文】 建立網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的新視角作者：婁耀雄[ 2006929 11:49:00 ]　【字體： 大 中 小】 自動滾屏（右鍵暫停） 　　　[摘　要]網(wǎng)絡(luò)傳播行為按照時間順序依次可以分解為：數(shù)字化、上載、傳輸、下載、瀏覽等多個過程。版權(quán)的板塊式保護適合于分類行為時代，其保護作品新的使用方式的做法是：采取按時間拆分、再把拆分后的子過程歸類于版權(quán)法中已有的權(quán)利范疇，使用已有的權(quán) 利組合保護新的使用方式。數(shù)字時代作品的使用表現(xiàn)為地域、時間和行為的模糊化。面對作品使用方式的復(fù)合化和模糊化，板塊式版權(quán)保護已不具有司法的經(jīng)濟性，應(yīng)建立版權(quán)的集成保護，即不再采取拆分加歸類的保護方式，而是為包含數(shù)個子過程的使用方式 確立一個集成的權(quán)利，如網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。 [關(guān)鍵詞]網(wǎng)絡(luò)傳輸 版權(quán) 數(shù)字化 集成權(quán)利 一、網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)問題的由來 作品的網(wǎng)絡(luò)傳播問題起因是由于各國傳統(tǒng)的版權(quán)法中都沒有規(guī)定作品的“網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”。不經(jīng)作者同意將其作品上載并在網(wǎng)絡(luò)傳播的行為是否侵權(quán)？如果侵權(quán)，侵犯了作者何種權(quán)利？現(xiàn)有版權(quán)法找不到作者相關(guān)權(quán)利的規(guī)定，就沒有侵權(quán)的依據(jù)。問題的核心是：對于法律沒有規(guī)定的著作權(quán)形式是否作者之外的人無權(quán)使用？也就是說，是否作者當(dāng)然地具有對其作品的任何形式的使用權(quán)，無論是否法定。答案是肯定的。著作權(quán)一旦確定，一切對其使用行為，無論法律是否規(guī)定，都屬于對該著作的利用，都應(yīng)征得權(quán)利人同意。 著作權(quán)的使用形式不同于著作權(quán)本身，法律沒有確定的知識專有權(quán)，任何人都可無償使用該知識產(chǎn)品不構(gòu)成侵權(quán)，因為沒有專有權(quán)就談不上侵權(quán)。[1]（P80）然而，對于法律沒有規(guī)定的著作權(quán)的使用形式，作者仍然享有專有權(quán)，其他人不經(jīng)許可不可以使用。一旦確定了專有權(quán)，作者將對專有權(quán)的任何使用形式進行壟斷，無論這種形式是否被法律明文列出。數(shù)字時代帶來的作品使用方式的增加不會改變版權(quán)法中私權(quán)保護的原則。[2]（P20） 然而，不及早確立作品的網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，對禁止網(wǎng)絡(luò)上不經(jīng)許可對作品的上載、瀏覽、下載等行為只能一直認(rèn)定為“侵犯作者使用其作品的其它方式”（注：北京市第一中級人民法院對王蒙等六作家訴世紀(jì)互聯(lián)公司侵犯著作權(quán)案判決書（北京市第一中級人民法院（1999）一中知終字第194號）。），對此種侵權(quán)行為就不能有效制止。此問題引起了世界各國的廣泛關(guān)注，1996年12月20日世界知識產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）制定的《版權(quán)條約》（WCT）和《表演和唱片條約》（WPPT）中雖沒有出現(xiàn)“網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的概念，卻規(guī)定了“向公眾傳播的權(quán)利”（注：見世界知識產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）1996年12月20日通過的《版權(quán)條約》第8條、《表演和唱片條約》第15條。）。為了實施WIPO制定的上述兩個條約，美國參眾兩院于1998年8月4日投票表決通過了《數(shù)字千年版權(quán)法案》（DMCA），1998年10月28日由美國總統(tǒng)簽署了該法案，該法將傳統(tǒng)著作權(quán)延及數(shù)字化傳輸，確立了“向公眾傳播的權(quán)利”。按照WCT和WPPT的解釋，“向公眾傳播的權(quán)利”是指作者以有線和無線的方式，包括使公眾可以在自己選擇的時間和地點獲得作品的方式，向公眾傳播其作品的專有權(quán)。當(dāng)然，“向公眾傳播的權(quán)利”中包含了我們通常講的“網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”。 目前，我國還沒有通過立法將作品的“網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”確定為一種獨立的著作權(quán)形式，司法判例也不能將網(wǎng)上侵犯著作權(quán)行為認(rèn)定為侵犯作者的網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，但是可以通過將此行為認(rèn)定為侵犯“作者使用作品的其他方式”來保護作者對其作品的網(wǎng)絡(luò)傳播使用。（注：我國《著作權(quán)法》第十條列出的作品的使用方式包括：復(fù)制、表演、播放、展覽、發(fā)行、攝制電影、電視、錄像或者改編、翻譯、注釋、編輯等。此列舉方式為非窮盡式列舉，以后隨著科技的發(fā)展，權(quán)利形式也在增加。自印刷設(shè)備、復(fù)印機到網(wǎng)絡(luò)，科技發(fā)展的歷史就是著作權(quán)法增加權(quán)利形式以適應(yīng)科技發(fā)展對版權(quán)沖擊的歷史。）為在修訂后的《著作權(quán)法》中保護作品的“網(wǎng)絡(luò)傳播”，國內(nèi)學(xué)者提出了有關(guān)網(wǎng)絡(luò)傳輸權(quán)問題的種種觀點，主要有：其一，將其歸為復(fù)制權(quán)，認(rèn)為“任何上載到國際互聯(lián)網(wǎng)上的文件必須輸入到WWW服務(wù)器的硬盤驅(qū)動器內(nèi)，……，這個過程就是著作權(quán)法意義上的復(fù)制”[3]（P405）。其二，主張將其歸為傳播權(quán)[4]（P90），同時擴大合理使用的范圍，適當(dāng)限制該權(quán)利的形式，因為“著作權(quán)作為一種私權(quán)在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的任何膨脹，都會帶來巨大的負(fù)面效果”[4]（P115）。其三，將其歸為傳播權(quán)，并且認(rèn)為“我國版權(quán)保護中的傳播權(quán)除表演權(quán)外都排除了容納網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)目赡?，……，擴大對版權(quán)法中表演權(quán)的解釋不失為一種給予網(wǎng)上材料司法保護的出路”[5]（P111）。其四，將其歸為發(fā)行，認(rèn)為“將網(wǎng)絡(luò)傳輸作為一種發(fā)行行為，對傳統(tǒng)的發(fā)行來講，其原有的外延被拓展了。但筆者認(rèn)為：這是無可避免的，也并不牽強”[6]（P378）。 上述學(xué)界觀點各有利弊，但都有一個共性，即將網(wǎng)絡(luò)傳播行為歸為版權(quán)法中已有的一個權(quán)利板塊中，靠對該板塊的擴大解釋保護網(wǎng)絡(luò)傳播，而并沒有試圖為網(wǎng)絡(luò)傳輸行為單獨確立一個包含其所有子過程的概括權(quán)利，即“網(wǎng)絡(luò)傳輸權(quán)”。自2000年12月21日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條雖然規(guī)定了“著作權(quán)法第十條對著作權(quán)各項權(quán)利的規(guī)定均適用于數(shù)字化作品的著作權(quán)，將作品通過網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播，屬于著作權(quán)法規(guī)定的使用作品的方式，著作權(quán)人享有以該種方式使用或者許可他人使用作品，并由此獲得報酬的權(quán)利”，但是，該解釋并未確定網(wǎng)絡(luò)傳輸權(quán)，其對于作品網(wǎng)上的使用是通過將其歸入“著作權(quán)法規(guī)定的使用作品的方式”進行保護的，筆者認(rèn)為，這種保護方式只是過渡性的，其反映了目前對作品網(wǎng)上保護的不成熟和應(yīng)急性。 二、網(wǎng)絡(luò)傳播行為的新視角：模糊行為理論 網(wǎng)絡(luò)傳播行為對原有著作權(quán)法最大的沖擊是這一行為中包含了對作品的數(shù)字化、復(fù)制和向公眾傳播（注：向公眾傳播不同于我國著作權(quán)法規(guī)定的發(fā)行。我國《著作權(quán)法》第三十九條賦予錄音錄像制作者僅有的兩項權(quán)利是復(fù)制權(quán)和發(fā)行權(quán)，其中的“發(fā)行權(quán)”是指向公眾提供具有固定載體的“硬”復(fù)制件（hardcopy），而網(wǎng)上的作品沒有固定的載體，其固化過程是通過用戶向自己磁盤介質(zhì)下載完成的。）等多種使用作品的方式，在對這一行為進行歸類時就會出現(xiàn)復(fù)制、播放、發(fā)行的模糊化。 傳統(tǒng)著作權(quán)法對著作權(quán)的保護采用板塊式方式，它將各種使用作品的方式進行分類，并作非窮盡式列舉，每一種使用作品的方式就如同一個獨立的板塊，任何使用行為都可以方便地歸到其中的一個板塊內(nèi)，以板塊的名稱稱謂該使用行為。 從版權(quán)法的發(fā)展歷史看，對作品使用方式的分類是由使用作品的技術(shù)條件決定的。使用作品的技術(shù)條件越落后，各使用作品的方式越具獨立性，各板塊間越不具關(guān)聯(lián)性，使用方式的板塊式保護越具可操作性。隨著使用作品技術(shù)水平的提高，作品使用方式間的界限變得相對模糊，一種在較新技術(shù)條件下的作品使用往往跨越了已有著作權(quán)法對作品使用方式切割后的多個板塊。在新技術(shù)引發(fā)的作品新使用方式出現(xiàn)后，著作權(quán)法往往滯后于技術(shù)的發(fā)展，在其還來不及補充進新的權(quán)利形式之前，一般采用一種權(quán)宜之計，即利用已有的權(quán)利形式來保護作品新的使用方式。具體做法是：從新的使用方式中解構(gòu)出可以歸類于已有權(quán)利板塊的幾種使用行為的組合，然后按照所歸類的已有板塊對新的使用方式進行定性并給予保護；待技術(shù)發(fā)展成熟后，作品的該種新使用方式已被社會廣泛接受，其權(quán)利義務(wù)關(guān)系也已基本明確時，再對原著作權(quán)法進行修改，將該使用方式確立為一種獨立的使用方式并給予獨立權(quán)利保護?！氨臼兰o(jì)以來，應(yīng)對新技術(shù)對版權(quán)法保護方式提出的變遷要求之普遍的做法是，把新問題納入到舊的保護體系之中，當(dāng)不能成功時才考慮創(chuàng)設(shè)一種新的規(guī)則。”[7]（P128） 信息傳播發(fā)展的歷史證明，人類利用信息獲得滿足的方式是由單感官刺激到多感官刺激進化的過程。在雕版印刷時代，對作品的利用