健全我國公司并購法律制度的思考與建議(編輯修改稿)
2024-08-31 13:54 本頁面
【文章內(nèi)容簡介】 行政機(jī)關(guān)調(diào)處，不服再進(jìn)入司法程序?這些問題，到現(xiàn)在也沒有解決。出現(xiàn)了并購爭議，不知該向誰申請?zhí)幚?，有的法院或政府機(jī)關(guān)受理了爭議，卻又找不出相應(yīng)的法律根據(jù)。而這事實上就為許多違規(guī)行為的滋生提供了溫床?！ ?法律規(guī)范缺少可操作性，一些規(guī)范不切實際 例如《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》第48條規(guī)定：“發(fā)起人以外的任何法人直接或間接持有一個上市公司發(fā)行在外的普通股達(dá)到百分之三十時，應(yīng)當(dāng)自該事實發(fā)生之日起四十五個工作日內(nèi)，向該公司所有股票持有人發(fā)出收購要約”，也就是強(qiáng)制要約，無論該持有人愿意與否。 我國立法者設(shè)立強(qiáng)制要約規(guī)則的初衷是好的，其所依據(jù)的倫理基礎(chǔ)是，如果公司的控制權(quán)易手，原有股東就應(yīng)有同等的機(jī)會來將其持有的以新的控制者所能出到的最高價出售給新的控制者。這樣，一可滿足股東轉(zhuǎn)移風(fēng)險的要求，同時也是同股同權(quán)的具體表現(xiàn)。 但是，目前在我國基本上是不可能實現(xiàn)的。原因有二： 其一，該強(qiáng)制要約的法定前提條件本身就極少可能被滿足。因為，目前上市公司的股票的取得一般有兩種方式，一是先有發(fā)起人認(rèn)購，這種認(rèn)購，依規(guī)定不得少于總額的35%，實際上往往達(dá)到了60%70%，其中大部分還是國家股或國有法人股，而國家股和國有法人股是非流通股，不能在證券交易所買賣。二是向社會公眾發(fā)行，這部分依法規(guī)定不得少于總額的25%，實際上一般是30%40%，這部分股票可在證券交易所買賣，被稱為流通股。如果將發(fā)起人排除在外，一個非發(fā)起人的法人想要持股30%，就可能得從零股開始，而其從市場上的購股范圍又只能限定在流通股部分，那就意味著他可能必須將流通股全部或大部分購買過來才可以達(dá)到30%，而這幾乎是不可能的?！ ∪绻粋€非發(fā)起人的法人通過協(xié)議轉(zhuǎn)讓的方式，從發(fā)起人那里取得30%以上的股票，這是可能的，從而得要強(qiáng)制要約，但是，過往的案例告訴我們，因為其所取得的是非流通股，依法可取得證監(jiān)會的豁免而無須強(qiáng)制要約?！ ∮谑?，無論怎樣，強(qiáng)制要約都不會發(fā)生了 其二，縱然發(fā)生了強(qiáng)制要約，那么收購也幾乎是不可能成功的。因為，一個成功的收購，必須是要取得目標(biāo)公司的50%以上的股份。而從上我們知道，一個上司公司的一半以上的股份往往是非流通股，那么即便是這一半以上的股份持有人想要出售其所持有的股票，也沒有資格去承諾出售。這樣，要約人就很難得到50%以上的承諾，失敗從一開始就可能是注定了的?！ ∥覈膹?qiáng)制要約的規(guī)定是向英國借鑒而來的，但是立法者似乎沒有注意到這樣一個事實，即在英國是不存在流通股與非流通股之分的，無一例外的都是流通股。③ 上述我國公司并購法律規(guī)范領(lǐng)域內(nèi)的諸多問題與缺陷，歷來是阻礙我國公司并購市場的健康發(fā)展的一個頑疾，如何醫(yī)治這些頑疾、建立健全我國關(guān)于公司并購的法律規(guī)范、從而推動我國公司并購市場的進(jìn)一步規(guī)范和有序發(fā)展?對此，筆者結(jié)合我國民商法理論與司法實踐，提出如下一些自己的建議： 1制定一部統(tǒng)一的《公司并購法》?！ 〔①徎顒由婕暗膬?nèi)容非常多，面也非常廣。而目前對于公司并購法律控制的條塊分割現(xiàn)狀，不可避免并已經(jīng)造成了一定程度上的適用法律的混亂或無所適從。因此，筆者建議，可借鑒《擔(dān)保法》的先例，通過全國人大及其常委會進(jìn)行專門立法，制定一《公司并購法》對公司并購活動進(jìn)行調(diào)整，其法律性質(zhì)應(yīng)為
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