健全我國(guó)公司并購(gòu)法律制度的思考與建議(編輯修改稿)
2025-08-31 13:54 本頁(yè)面
【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 行政機(jī)關(guān)調(diào)處，不服再進(jìn)入司法程序?這些問(wèn)題，到現(xiàn)在也沒(méi)有解決。出現(xiàn)了并購(gòu)爭(zhēng)議，不知該向誰(shuí)申請(qǐng)?zhí)幚?，有的法院或政府機(jī)關(guān)受理了爭(zhēng)議，卻又找不出相應(yīng)的法律根據(jù)。而這事實(shí)上就為許多違規(guī)行為的滋生提供了溫床?！ ?法律規(guī)范缺少可操作性，一些規(guī)范不切實(shí)際 例如《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》第48條規(guī)定：“發(fā)起人以外的任何法人直接或間接持有一個(gè)上市公司發(fā)行在外的普通股達(dá)到百分之三十時(shí)，應(yīng)當(dāng)自該事實(shí)發(fā)生之日起四十五個(gè)工作日內(nèi)，向該公司所有股票持有人發(fā)出收購(gòu)要約”，也就是強(qiáng)制要約，無(wú)論該持有人愿意與否?！ ∥覈?guó)立法者設(shè)立強(qiáng)制要約規(guī)則的初衷是好的，其所依據(jù)的倫理基礎(chǔ)是，如果公司的控制權(quán)易手，原有股東就應(yīng)有同等的機(jī)會(huì)來(lái)將其持有的以新的控制者所能出到的最高價(jià)出售給新的控制者。這樣，一可滿足股東轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)的要求，同時(shí)也是同股同權(quán)的具體表現(xiàn)?！ 〉?，目前在我國(guó)基本上是不可能實(shí)現(xiàn)的。原因有二： 其一，該強(qiáng)制要約的法定前提條件本身就極少可能被滿足。因?yàn)椋壳吧鲜泄镜墓善钡娜〉靡话阌袃煞N方式，一是先有發(fā)起人認(rèn)購(gòu)，這種認(rèn)購(gòu)，依規(guī)定不得少于總額的35%，實(shí)際上往往達(dá)到了60%70%，其中大部分還是國(guó)家股或國(guó)有法人股，而國(guó)家股和國(guó)有法人股是非流通股，不能在證券交易所買賣。二是向社會(huì)公眾發(fā)行，這部分依法規(guī)定不得少于總額的25%，實(shí)際上一般是30%40%，這部分股票可在證券交易所買賣，被稱為流通股。如果將發(fā)起人排除在外，一個(gè)非發(fā)起人的法人想要持股30%，就可能得從零股開始，而其從市場(chǎng)上的購(gòu)股范圍又只能限定在流通股部分，那就意味著他可能必須將流通股全部或大部分購(gòu)買過(guò)來(lái)才可以達(dá)到30%，而這幾乎是不可能的?！ ∪绻粋€(gè)非發(fā)起人的法人通過(guò)協(xié)議轉(zhuǎn)讓的方式，從發(fā)起人那里取得30%以上的股票，這是可能的，從而得要強(qiáng)制要約，但是，過(guò)往的案例告訴我們，因?yàn)槠渌〉玫氖欠橇魍ü?，依法可取得證監(jiān)會(huì)的豁免而無(wú)須強(qiáng)制要約?！ ∮谑?，無(wú)論怎樣，強(qiáng)制要約都不會(huì)發(fā)生了 其二，縱然發(fā)生了強(qiáng)制要約，那么收購(gòu)也幾乎是不可能成功的。因?yàn)?，一個(gè)成功的收購(gòu)，必須是要取得目標(biāo)公司的50%以上的股份。而從上我們知道，一個(gè)上司公司的一半以上的股份往往是非流通股，那么即便是這一半以上的股份持有人想要出售其所持有的股票，也沒(méi)有資格去承諾出售。這樣，要約人就很難得到50%以上的承諾，失敗從一開始就可能是注定了的?！ ∥覈?guó)的強(qiáng)制要約的規(guī)定是向英國(guó)借鑒而來(lái)的，但是立法者似乎沒(méi)有注意到這樣一個(gè)事實(shí)，即在英國(guó)是不存在流通股與非流通股之分的，無(wú)一例外的都是流通股。③ 上述我國(guó)公司并購(gòu)法律規(guī)范領(lǐng)域內(nèi)的諸多問(wèn)題與缺陷，歷來(lái)是阻礙我國(guó)公司并購(gòu)市場(chǎng)的健康發(fā)展的一個(gè)頑疾，如何醫(yī)治這些頑疾、建立健全我國(guó)關(guān)于公司并購(gòu)的法律規(guī)范、從而推動(dòng)我國(guó)公司并購(gòu)市場(chǎng)的進(jìn)一步規(guī)范和有序發(fā)展?對(duì)此，筆者結(jié)合我國(guó)民商法理論與司法實(shí)踐，提出如下一些自己的建議： 1制定一部統(tǒng)一的《公司并購(gòu)法》。 并購(gòu)活動(dòng)涉及的內(nèi)容非常多，面也非常廣。而目前對(duì)于公司并購(gòu)法律控制的條塊分割現(xiàn)狀，不可避免并已經(jīng)造成了一定程度上的適用法律的混亂或無(wú)所適從。因此，筆者建議，可借鑒《擔(dān)保法》的先例，通過(guò)全國(guó)人大及其常委會(huì)進(jìn)行專門立法，制定一《公司并購(gòu)法》對(duì)公司并購(gòu)活動(dòng)進(jìn)行調(diào)整，其法律性質(zhì)應(yīng)為
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