我國行政法淵源：反思與重述(下)(編輯修改稿)
2024-08-31 00:00 本頁面
【文章內(nèi)容簡介】 原則，平等原則，正當(dāng)程序原則，信賴保護原則，應(yīng)急性原則等等?！ ≌\意原則是要求行政機關(guān)和行政人員主觀上秉持公心誠意去行政，不得濫用職權(quán)，假公濟私?！ ”壤瓌t，有的稱為平衡原則、均衡原則、適當(dāng)原則，是從行政行為所欲達成的目的與所采取手段之間適當(dāng)性的角度考察行政行為。它要求行政機關(guān)行使自由裁量權(quán)時要做到客觀、適度、合乎理性，在實現(xiàn)行政目標(biāo)與所損害私人利益之間尋求必要的平衡?！ ∑降仍瓌t是通過比照同樣處境的相對人，考察行政行為的合理性。雖然平等在不同國家和時代呈現(xiàn)出迥然不同的面孔，但它的要義始終如一：同類情況同樣處理，沒有正當(dāng)理由不得區(qū)別對待?！ ≌?dāng)程序原則要求行政機關(guān)實施行政行為遵循合理的程序。根據(jù)我國學(xué)者的闡述，正當(dāng)程序原則包含如下子原則：公開、聽取意見、回避、禁止單方接觸、說明理由，等等?！ ⌒刨嚤Ｗo原則通常指，行政行為的相對人基于對公權(quán)力的信任而作出一定的行為，此種行為所產(chǎn)生的正當(dāng)利益應(yīng)當(dāng)予以保護?！ ⌒姓?yīng)急性作為一項法律原則，是作為形式合法性的例外而出現(xiàn)的。在某些特殊緊急情況下，出于保護公共秩序或者公民權(quán)利的的需要，它允許或要求行政機關(guān)采取沒有法律依據(jù)甚至與法律相抵觸的措施。[43] 先例、慣例和習(xí)慣 一些論著提到習(xí)慣法、慣例法或先例法時，并沒有做進一步區(qū)分。從先例、慣例到習(xí)慣，它作為法律議論根據(jù)的份量是不完全相同。本文一般在司法先例、行政慣例和民間習(xí)慣上使用這一組術(shù)語。 司法先例能夠成為法律議論的根據(jù)，是出于法治的一個內(nèi)在要求：同類情況同樣處理。由于司法強調(diào)規(guī)則的統(tǒng)一性，先例在司法過程中具有強烈的可爭辯性。主張判例為一種法律淵源，并不意味著贊成在我國引進普通法國家的判例法制度。[44]作為一種法律論據(jù)，不但最高法院或者其授權(quán)機關(guān)發(fā)布的案例具有供參照使用的效果，所有的案件在法庭上都具有作為爭辯論據(jù)的潛在價值?！ ∨c司法活動相比，行政管理由于情勢復(fù)雜，政策性考慮較多，無法嚴(yán)格遵守先例，個別先例通常不具有強烈的論辯效果，更不能作為以后處理的依據(jù)。[45]但是，出于行政行為連貫性、可預(yù)測性和當(dāng)事人獲得公平對待的普遍價值，先例在行政管理中具有可爭辯的意義。尤其當(dāng)同類事例多次重復(fù)，屢試不爽，形成行政慣例，行政機關(guān)沒有正當(dāng)理由，就不能與之悖逆。[46] 在民間活動中，不但個別先例不具有說服力，慣例也只有特定情況下才被尊重。但當(dāng)一種慣例積年累月，行之久遠(yuǎn)，化于內(nèi)心，積淀成為民間習(xí)慣，政府就需要尊重和考慮。習(xí)慣的地位有時還為一些制定法所特別強調(diào)。例如，我國《人民警察法》要求警察“尊重人民群眾的風(fēng)俗習(xí)慣”，《戒嚴(yán)法》也要求戒嚴(yán)執(zhí)勤人員“尊重當(dāng)?shù)孛褡屣L(fēng)俗習(xí)慣”，《監(jiān)獄法》規(guī)定“對少數(shù)民族罪犯的特殊生活習(xí)慣，應(yīng)當(dāng)予以照顧”。又如，不同民族結(jié)婚后所生子女應(yīng)屬何族，有關(guān)當(dāng)局認(rèn)為“應(yīng)根據(jù)群眾一般習(xí)慣決定”，在子女長大后，則聽其自行選擇所屬民族。[47] 法律學(xué)說 法律學(xué)說廣泛地存在于教科書、學(xué)術(shù)刊物、法律條文釋義、法律百科全書乃至法律辭典中。從古代羅馬的“引證法”、戲劇《威尼斯商人》中法律家斷案，到清代的私家注釋[48]，中外歷史上都有把某些學(xué)者著述奉為法律，或者參照學(xué)說判案的故事。近代德國學(xué)者薩維尼和法國學(xué)者惹尼，都主張借助法律學(xué)說來闡述法律、解決疑難問題，在法律淵源中為法學(xué)家的學(xué)說爭得一席之地。[49]在我國的法治進程中，法律學(xué)者起到巨大的推進作用。即使沒有任何制定法賦予學(xué)說以規(guī)范效力，學(xué)說的影響仍是顯而易見的。例如，當(dāng)事人在法庭上拿出一本權(quán)威的教科書作為爭辯的依據(jù)，法官在庭上或者庭后查閱教科書，甚至把教科書的觀點寫進《審結(jié)報告》。在訴訟過程中，當(dāng)事人邀請法學(xué)專家為其專門提供法律論證，并將該“法律意見”提交法庭，向法官施加影響；甚至，法官就一些疑難案件主動征詢專
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