【文章內容簡介】 營成本上升，從而使投資者在特許權協(xié)議確定的項目收費標準下無法按期收回預期投資所帶來的風險。如果在合同中沒有調價條款或調價條款寫得太籠統(tǒng)，對于項目公司是一個很大的風險因素。3）利率風險：指項目在經營過程中，由于利率變動直接或間接地造成項目價值降低或收益受到損失。目前主要匯率有浮動匯率和固定匯率兩種。利用浮動利率融資，利率上升會導致項目生產成本提高；采用固定利率融資，市場利率降低會造成項目機會成本的提高。（4）價格風險BOT融資項目的價格風險主要體現(xiàn)在兩個方面：一是生產建設階段，生產投入要素的價格變化引起的BOT融資項目成本的不確定性，其造成的影響將直接關系到項目的成本控制；二是運營階段，BOT融資項目提供產品或服務的價格的不確定性，是影響產品市場競爭力和盈利能力的重要決定因素。 （5）不可抗力風險不可抗力是指項目參與方不能預見或無法克服的而使項目造成很大損害以至不能實施的風險，包括因火災、洪災和地震等引起的傷亡損失和由罷工、戰(zhàn)爭和動亂引起的非傷亡損失等。由于這種風險具有不可預測性和損失額的不確定性，政府和私人機構都無能為力。（6）資本風險資本風險包括兩方面：項目貸款方或其他出資方不能按照合同規(guī)定足額按時的提供資金，造成項目延誤或停止的風險；BOT項目融資后因資本結構不合理而無法清償債務或無法盈利的風險。（7）完工風險超支風險、延誤風險以及質量風險均屬于影響項目竣工的風險因素，通稱為完工風險。另外，項目雖然建成投產，但達不到“商業(yè)完工”標準，也是完工風險的一種表現(xiàn)[15]。完工風險的大小取決于以下因素：項目設計技術要求、承建商的建設開發(fā)能力和資金運作能力、承建商所作承諾的法律效力及其履行承諾的能力等。（8）原材料供應風險原材料的供應主要由價格的穩(wěn)定性和供應的可靠性兩個方面組成。由于原材料的成本在整個生產成本中占很大的比重，原材料的價格如果發(fā)生變化，則項目產品的成本就會隨之變化，所以原材料的價格波動和供應受阻都可能會影響整個項目的正常運營。另一方面，BOT項目一般都是大型的基礎設施建設，要投入大量的物料進行建設，在施工過程中，施工材料供應商的材料供應能力，會影響到施工的進度和質量。由于原材料的供應影響到BOT項目的成本，在項目決策時必須考慮供應商、配套產品、能源等方面是否對生產形成阻礙。（9）市場風險由于BOT項目特許期長，市場又總是處于變化之中，從而造成項目產品或服務的市場需求和價格的不確定性，這就是市場風險。它主要包括：市場競爭風險、市場需求風險和市場預測風險等。1）市場競爭的風險：同業(yè)競爭愈多，企業(yè)獲得利潤就愈加困難，進而加劇競爭；當有新企業(yè)進入時，就意味著該行業(yè)的供應量會增加，一般情況下新企業(yè)提供產品的價格會更低、更具競爭力；而替代品會使企業(yè)產品的競爭力減弱甚至消失，因此，替代品增多會加劇競爭并加大市場風險。2）市場需求風險：消費者需求受各種不確定性因素的影響，例如：產品、服務本身的價格、消費者收入水平及收入分配平等程度、人口數量與結構的變動、政府的消費政策、消費者的預期。3）市場預測風險：市場預測是BOT項目前期決策的主要依據，因為市場預測不準帶來的經營困難，是BOT項目常見的問題之一，是BOT項目在決策過程中應該盡量避免的風險。（10）技術風險技術風險是指項目有關各方由于技術原因而給項目造成損失的風險，它主要包括以下三方面：1）技術的可靠性?？煽啃允侵干a過程中，在規(guī)定條件下和規(guī)定時間內無故障地發(fā)揮其特定功能的概率。有些BOT融資項目投資失敗，是由項目本身的技術還不夠成熟，有待完善，一旦投入投資規(guī)模巨大的BOT融資項目，產生的可靠性問題將會是致命的。因此投資者必須確認其配套的工程技術和產品技術已經完善，達到可靠性標準。2）技術的適用性和匹配性。技術的適用性表現(xiàn)在項目中人力、物力、信息等相關資源的配合程度，與項目過程的效率和質量要求的匹配程度。BOT項目的技術適用性還要考慮當地的自然條件和資源狀況，要盡量發(fā)揮技術特長，發(fā)揮當地優(yōu)勢，確保項目的效率與效用發(fā)揮最大限度。3）技術穩(wěn)定性。技術的穩(wěn)定性是指在運營過程中，在正確使用和操作的情況下，相關的儀器設備所表現(xiàn)出來的工作性能的一致性。設備在運營過程中出現(xiàn)質量、事故情況少，就說明其技術穩(wěn)定性好。（11）組織管理風險組織管理風險是由于BOT融資項目組織結構不合理和管理溝通不流暢所帶來的風險。BOT融資項目具有規(guī)模大、參與方多、組織結構復雜的特點，隨著BOT融資項目的進展，如果不進行組織結構的相應調整，往往會造成BOT融資項目的潛在危機。其中管理體制的不暢是主要原因之一。BOT融資項目面臨的最大問題往往是企業(yè)管理體制的不健全、不完全，特別對參股合作企業(yè)而言，管理不善、管理混亂是造成企業(yè)虧損、合作關系破裂，是以至導致BOT融資項目失敗的主要原因。（12）環(huán)保風險隨著公眾愈來愈關注工業(yè)化進程對自然環(huán)境和人類生存的影響，許多國家頒布了日益嚴厲的法令來限制工業(yè)污染，保護環(huán)境。對BOT融資項目而言，其建設的基礎設施與環(huán)境的聯(lián)系更加緊密，如水庫、電站等，更受到環(huán)境風險的影響。要滿足環(huán)保法令的各項要求，就可能意味著成本支出的增加或生產運營效率的降低，從而導致項目喪失原有的經濟強度，甚至有可能迫使項目終止，尤其是對那些利用自然資源或生產運營過程中污染較為嚴重的項目來說更是如此。上述兩大類風險的劃分不是絕對的，在特定條件下，不可控制風險可以通過一定的手段予以控制，而可控制風險可能變得無法控制。隨著信息交流程度的加深和現(xiàn)代金融市場的法制化，不可控制風險與可控制風險也變得更加模糊。政府保證制度是BOT融資項目的一個重要成功因素，它有利于優(yōu)化投資環(huán)境、平衡政府和投資方的權利和義務。由于BOT融資項目的特殊性，政府有必要做出一定的保證，以增強投資者的信心。而政府保證制度中既涉及到不可控制風險中的法律環(huán)境風險，又涉及到可控制風險中的市場風險，所以政府保證制度的風險應著重研究。 BOT融資項目的關鍵因素—政府保證制度及其風險由于BOT融資項目的運作伴隨著各種風險，因此投資者在實施項目之前必然會要求項目所在國給予盡可能多的保證，以抵御項目建設和運營中可能出現(xiàn)的各種風險，這種保證通常是由特許協(xié)議做出的。在一個BOT特許協(xié)議中一般會涉及以下幾種政府保證：①外匯保證：它包括外匯管制保證和外匯利率保證[16]。外匯管制保證指如果一個項目產生的收入不是與貸款貨幣相同的幣種，項目所在國政府應提供外匯可兌換性和可獲得性的保證。外匯利率保證指項目所在國政府承擔因利率變化而造成投資者的損失。②后勤服務保證：由于絕大多數發(fā)展中國家都實施不同程度的政府價格管制或市場管制（例如能源供應及土地供應），所以政府保證向項目公司提供建設項目所需用地，以合理價格提供原材。③稅收優(yōu)惠保證：承包商往往要求政府給予各種稅收方面的優(yōu)惠，包括建設期間進口設備的關稅和其它稅款及營運期間的所得稅優(yōu)惠。④不競爭保證：為了避免同類項目競爭而引起經營效益下降，投資者常常要求項目所在國政府做出在同一地區(qū)不設立過多的同類設施的保證。⑤收益保證：為保證項目利潤，讓政府來保證對項目的最低運營收入，如果一定期限內的收入在最低限額以下，則有權要求政府給予補償。例如，在交通項目中，如果用戶嚴重不足，政府將保證支付某種津貼；在發(fā)電廠項目中，政府按最低購買量向項目公司支付電費，超出部分另計。⑥經營期限保證。BOT融資項目的經營期限確定后，政府必須保證主辦者在經營期內的合法經營權，不可因為投資者獲得豐厚的利潤而提前收回項目設施或者采取其它有損其權益的行為。⑦保護知識產權或其它秘密信息的保證。在BOT融資項目中，政府鼓勵投資者以最先進的技術和創(chuàng)造性的知識參與項目的競爭、建設，所以，如果投標人或項目實施人在向政府提交的方案、標書或者項目建設和經營過程中應用了含有法律保護的知識產權或其它秘密信息，除了做出經濟上的安排外，還應當防止其無償流失，采取相應的保護措施[17]。關于政府保證制度的法律性質，在理論上和實踐上一直存在著爭議，主要有三個問題：一是政府保證是國際契約還是國內契約；二是政府保證是私法契約還是公法契約；三是政府保證是否是一般民事保證。關于第一個問題，發(fā)達國家認為政府保證制度是國際契約（Internationalagreements）。因為，一方面，政府保證制度的特許協(xié)議中通常選擇國際法原則為準據法的條款，或附有國際仲裁條款，事實上把協(xié)議“國際化”了；另一方面，協(xié)議一方為主權國家，作為國際法主體的國家將承認外國投資者為國際法主體，從而使協(xié)議具有國際協(xié)議的性質。而發(fā)展中國家學者則大多認為特許協(xié)議為國內協(xié)議。因為，擁有國際法主體資格必須具備法定的要素，私人和公司不可能成為國際法的主體，不存在默示承認之理由。[18]且BOT融資項目一般都由外國投資者成立項目公司進行建設經營，而項目公司的成立是基于項目所在國國內法的規(guī)定的，因此項目公司應當屬于項目所在國國內法人。所以項目公司與項目所在國政府簽訂的特許協(xié)議屬于國內契約。關于第二個問題，大陸法系國家和英美法系國家在立法實踐中有不同規(guī)定。如法國、德國等，把BOT政府保證作為一種行政合同，屬于公法契約的范疇。而英美法系國家如美國、英國等，認為政府契約原則上適用普通合同法的規(guī)定，一般傾向于認為它是一種私法意義上的契約[19]。關于第三個問題，有人認為，我國的法律、法規(guī)對政府保證是限制甚至禁止的：《中華人民共和國擔保法》第8條規(guī)定：“國家機關不得為擔保人，但經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的除外。”另一部分人認為，在BOT政府保證中，政府的身份是社會經濟事務的管理者，保證的成立是基于管理與被管理的關系，所針對的事項是項目公司無法控制的風險，當項目風險發(fā)生時，政府是提供政策支持，而非承擔民事責任[19]。此外，政府在BOT政府保證中的雙重角色、政府保證在特許協(xié)議中的特殊地位、政府承擔責任的性質等等，都與民法上的履約擔保有顯著的區(qū)別。綜合分析以上內容，著者認為目前對政府保證制度的法律性質的普遍定義為：政府保證是項目所在國對自己行為的一種承諾，它是基于國內法而訂立的國內契約，且為行政合同，因此政府保證是項目所在國政府對投資者的公法行為，屬于行政合同的內容，又是追究政府違約責任的依據。政府保證制度在整個BOT法律關系中至關重要，也是BOT融資項目實施能否成功的關鍵，因而受到廣泛的關注。政府保證制度除了包括前面提到的市場風險、政治風險等，還具有它自身的風險，而政府保證制度的法律風險又與前面提到的法律風險存在差別，有必要詳細分析。①濫用風險政府保證的濫用會給政府帶來不必要的或過多的訴訟，增大財政支出，過度的政府保證甚至危及整個國家利益。地方政府不能盲目地著眼于眼前利益，應在充分的前期調查研究的基礎上，與項目投資者簽訂“雙贏”的政府保證協(xié)議。具體分析政府保證，容易出現(xiàn)濫用現(xiàn)象的有：1）關于不競爭保證政府作這個保證有可能造成行政壟斷，這將違反我國的《反不正當競爭法》和其他有關限制政府壟斷行為的規(guī)范，影響市場的正常發(fā)展。2）關于后勤保證：這個保證與市場化原則相悖，因為隨著我國經濟模式向市場經濟的過渡，政府將放松對原材料、燃料的價格控制。當政府作這樣的保證時，就可能造成與市場形成價格機制的矛盾，進而引發(fā)與投資者之間的爭議。3）關于投資回報率保證如果承諾給予投資者固定的投資回報率，勢必將項目風險轉移到政府身上，而投資者沒有任何的風險壓力，這種做法雖然會吸引更多的投資BOT項目，但最終會損害國家利益。②法律風險雖然目前已頒布一些規(guī)章制度，但仍缺乏綜合性的專門立法，政府保證制度仍存在很大的法律風險。1）對政府保證的法律性質未定論正如前面關于其法律性質的分析，目前法律未對政府保證制度的性質和效力做出特別規(guī)定，甚至相互矛盾。由于本身具有很大的不確定性，一旦發(fā)生爭議，將很難解決。例如，當政府違反承諾時，投資者究竟是以違約為由提起民事訴訟還是行政訴訟？法院是否受理？2）有關政府保證的規(guī)定相互矛盾BOT融資方式的實施需要多個政府部門的共同參與，但我國目前尚無一個協(xié)調各部門的機構。因此各部門發(fā)布的一些規(guī)章就很難做到統(tǒng)一協(xié)調，在不同的部門規(guī)定中，有時甚至會出現(xiàn)相互矛盾之處。3）未對投資者關心的實質問題做出規(guī)定雖然國家計委等三部委的《關于試辦外商投資特許權項目審批管理有關問題的通知》中允許直接提供外匯兌換和匯出的保證，但是其中涉及政府保證的內容僅僅只局限于項目公司外匯兌換與匯出等方面的保證，但對于其他一些私人投資者所關心的諸如限制競爭保證、后勤保證、外匯保證、經營期限保證等政治風險或決定性的問題，都沒有做出具體規(guī)定。這就給地方政府與私人投資者進行BOT融資項目的談判帶來很大困難。對私人投資者而言，還意味著項目的法律風險仍然較大，因為即使地方政府為有關項目提供了相關保證與承諾，也有可能會被上級政府部門按照其他法律、法規(guī)撤銷。綜上所述，由于BOT融資項目中涉及資金數額巨大，項目參與方眾多，合同關系復雜，再加上以上風險及其影響因素的變化，使得項目風險管理難度加大。在實施過程中，要全面地了解、分析BOT融資項目的風險及其影響因素需要更多的技術和手段。在對項目風險進行合理分類的基礎上進行綜合評價和量化，是風險管理的一個重要手段，也是BOT融資項目取得成功的一個關鍵。因此有必要將定性分析與定量分析結合起來，建立一個BOT分析融資項目風險影響因素的影響度的模型，以保證項目的成功。3 BOT融資項目風險影響因素的影響度分析 BOT融資項目風險影響因素量化分析的理論風險影響因素的量化是衡量風險發(fā)生概率和風險對項目目標影響程度的過程。BOT融資項目可量化風險的大小主要是分析上述各種風險各自的發(fā)生概率與對項目目標影響程度的乘積的累加，由于可控制風險的數據積累和分析的可靠性較大，結論更可信，在實際運用中又以可控制風險的量化為主。在投資項目的風險評價中，目前已形成了四種思路：一是概率法，即把投資收益率小于某一基準收益率的概率作為投資項目風險評價的指標；二是方差法，即把投資項目的投資收益率的均方差或標準差作為投資項目的風險評價指標；三是平均值均方差法，即以均方差與平均值的比值作為投資項目的風險評價指標；四是均方差損失法。即以投資項目的均方差與預期損失之乘積作為投資項目的風險評價指標。按照美國PM