【文章內(nèi)容簡介】 營成本上升，從而使投資者在特許權(quán)協(xié)議確定的項目收費標準下無法按期收回預(yù)期投資所帶來的風(fēng)險。如果在合同中沒有調(diào)價條款或調(diào)價條款寫得太籠統(tǒng)，對于項目公司是一個很大的風(fēng)險因素。3）利率風(fēng)險：指項目在經(jīng)營過程中，由于利率變動直接或間接地造成項目價值降低或收益受到損失。目前主要匯率有浮動匯率和固定匯率兩種。利用浮動利率融資，利率上升會導(dǎo)致項目生產(chǎn)成本提高；采用固定利率融資，市場利率降低會造成項目機會成本的提高。（4）價格風(fēng)險BOT融資項目的價格風(fēng)險主要體現(xiàn)在兩個方面：一是生產(chǎn)建設(shè)階段，生產(chǎn)投入要素的價格變化引起的BOT融資項目成本的不確定性，其造成的影響將直接關(guān)系到項目的成本控制；二是運營階段，BOT融資項目提供產(chǎn)品或服務(wù)的價格的不確定性，是影響產(chǎn)品市場競爭力和盈利能力的重要決定因素。 （5）不可抗力風(fēng)險不可抗力是指項目參與方不能預(yù)見或無法克服的而使項目造成很大損害以至不能實施的風(fēng)險，包括因火災(zāi)、洪災(zāi)和地震等引起的傷亡損失和由罷工、戰(zhàn)爭和動亂引起的非傷亡損失等。由于這種風(fēng)險具有不可預(yù)測性和損失額的不確定性，政府和私人機構(gòu)都無能為力。（6）資本風(fēng)險資本風(fēng)險包括兩方面：項目貸款方或其他出資方不能按照合同規(guī)定足額按時的提供資金，造成項目延誤或停止的風(fēng)險；BOT項目融資后因資本結(jié)構(gòu)不合理而無法清償債務(wù)或無法盈利的風(fēng)險。（7）完工風(fēng)險超支風(fēng)險、延誤風(fēng)險以及質(zhì)量風(fēng)險均屬于影響項目竣工的風(fēng)險因素，通稱為完工風(fēng)險。另外，項目雖然建成投產(chǎn)，但達不到“商業(yè)完工”標準，也是完工風(fēng)險的一種表現(xiàn)[15]。完工風(fēng)險的大小取決于以下因素：項目設(shè)計技術(shù)要求、承建商的建設(shè)開發(fā)能力和資金運作能力、承建商所作承諾的法律效力及其履行承諾的能力等。（8）原材料供應(yīng)風(fēng)險原材料的供應(yīng)主要由價格的穩(wěn)定性和供應(yīng)的可靠性兩個方面組成。由于原材料的成本在整個生產(chǎn)成本中占很大的比重，原材料的價格如果發(fā)生變化，則項目產(chǎn)品的成本就會隨之變化，所以原材料的價格波動和供應(yīng)受阻都可能會影響整個項目的正常運營。另一方面，BOT項目一般都是大型的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，要投入大量的物料進行建設(shè)，在施工過程中，施工材料供應(yīng)商的材料供應(yīng)能力，會影響到施工的進度和質(zhì)量。由于原材料的供應(yīng)影響到BOT項目的成本，在項目決策時必須考慮供應(yīng)商、配套產(chǎn)品、能源等方面是否對生產(chǎn)形成阻礙。（9）市場風(fēng)險由于BOT項目特許期長，市場又總是處于變化之中，從而造成項目產(chǎn)品或服務(wù)的市場需求和價格的不確定性，這就是市場風(fēng)險。它主要包括：市場競爭風(fēng)險、市場需求風(fēng)險和市場預(yù)測風(fēng)險等。1）市場競爭的風(fēng)險：同業(yè)競爭愈多，企業(yè)獲得利潤就愈加困難，進而加劇競爭；當(dāng)有新企業(yè)進入時，就意味著該行業(yè)的供應(yīng)量會增加，一般情況下新企業(yè)提供產(chǎn)品的價格會更低、更具競爭力；而替代品會使企業(yè)產(chǎn)品的競爭力減弱甚至消失，因此，替代品增多會加劇競爭并加大市場風(fēng)險。2）市場需求風(fēng)險：消費者需求受各種不確定性因素的影響，例如：產(chǎn)品、服務(wù)本身的價格、消費者收入水平及收入分配平等程度、人口數(shù)量與結(jié)構(gòu)的變動、政府的消費政策、消費者的預(yù)期。3）市場預(yù)測風(fēng)險：市場預(yù)測是BOT項目前期決策的主要依據(jù)，因為市場預(yù)測不準帶來的經(jīng)營困難，是BOT項目常見的問題之一，是BOT項目在決策過程中應(yīng)該盡量避免的風(fēng)險。（10）技術(shù)風(fēng)險技術(shù)風(fēng)險是指項目有關(guān)各方由于技術(shù)原因而給項目造成損失的風(fēng)險，它主要包括以下三方面：1）技術(shù)的可靠性?？煽啃允侵干a(chǎn)過程中，在規(guī)定條件下和規(guī)定時間內(nèi)無故障地發(fā)揮其特定功能的概率。有些BOT融資項目投資失敗，是由項目本身的技術(shù)還不夠成熟，有待完善，一旦投入投資規(guī)模巨大的BOT融資項目，產(chǎn)生的可靠性問題將會是致命的。因此投資者必須確認其配套的工程技術(shù)和產(chǎn)品技術(shù)已經(jīng)完善，達到可靠性標準。2）技術(shù)的適用性和匹配性。技術(shù)的適用性表現(xiàn)在項目中人力、物力、信息等相關(guān)資源的配合程度，與項目過程的效率和質(zhì)量要求的匹配程度。BOT項目的技術(shù)適用性還要考慮當(dāng)?shù)氐淖匀粭l件和資源狀況，要盡量發(fā)揮技術(shù)特長，發(fā)揮當(dāng)?shù)貎?yōu)勢，確保項目的效率與效用發(fā)揮最大限度。3）技術(shù)穩(wěn)定性。技術(shù)的穩(wěn)定性是指在運營過程中，在正確使用和操作的情況下，相關(guān)的儀器設(shè)備所表現(xiàn)出來的工作性能的一致性。設(shè)備在運營過程中出現(xiàn)質(zhì)量、事故情況少，就說明其技術(shù)穩(wěn)定性好。（11）組織管理風(fēng)險組織管理風(fēng)險是由于BOT融資項目組織結(jié)構(gòu)不合理和管理溝通不流暢所帶來的風(fēng)險。BOT融資項目具有規(guī)模大、參與方多、組織結(jié)構(gòu)復(fù)雜的特點，隨著BOT融資項目的進展，如果不進行組織結(jié)構(gòu)的相應(yīng)調(diào)整，往往會造成BOT融資項目的潛在危機。其中管理體制的不暢是主要原因之一。BOT融資項目面臨的最大問題往往是企業(yè)管理體制的不健全、不完全，特別對參股合作企業(yè)而言，管理不善、管理混亂是造成企業(yè)虧損、合作關(guān)系破裂，是以至導(dǎo)致BOT融資項目失敗的主要原因。（12）環(huán)保風(fēng)險隨著公眾愈來愈關(guān)注工業(yè)化進程對自然環(huán)境和人類生存的影響，許多國家頒布了日益嚴厲的法令來限制工業(yè)污染，保護環(huán)境。對BOT融資項目而言，其建設(shè)的基礎(chǔ)設(shè)施與環(huán)境的聯(lián)系更加緊密，如水庫、電站等，更受到環(huán)境風(fēng)險的影響。要滿足環(huán)保法令的各項要求，就可能意味著成本支出的增加或生產(chǎn)運營效率的降低，從而導(dǎo)致項目喪失原有的經(jīng)濟強度，甚至有可能迫使項目終止，尤其是對那些利用自然資源或生產(chǎn)運營過程中污染較為嚴重的項目來說更是如此。上述兩大類風(fēng)險的劃分不是絕對的，在特定條件下，不可控制風(fēng)險可以通過一定的手段予以控制，而可控制風(fēng)險可能變得無法控制。隨著信息交流程度的加深和現(xiàn)代金融市場的法制化，不可控制風(fēng)險與可控制風(fēng)險也變得更加模糊。政府保證制度是BOT融資項目的一個重要成功因素，它有利于優(yōu)化投資環(huán)境、平衡政府和投資方的權(quán)利和義務(wù)。由于BOT融資項目的特殊性，政府有必要做出一定的保證，以增強投資者的信心。而政府保證制度中既涉及到不可控制風(fēng)險中的法律環(huán)境風(fēng)險，又涉及到可控制風(fēng)險中的市場風(fēng)險，所以政府保證制度的風(fēng)險應(yīng)著重研究。 BOT融資項目的關(guān)鍵因素—政府保證制度及其風(fēng)險由于BOT融資項目的運作伴隨著各種風(fēng)險，因此投資者在實施項目之前必然會要求項目所在國給予盡可能多的保證，以抵御項目建設(shè)和運營中可能出現(xiàn)的各種風(fēng)險，這種保證通常是由特許協(xié)議做出的。在一個BOT特許協(xié)議中一般會涉及以下幾種政府保證：①外匯保證：它包括外匯管制保證和外匯利率保證[16]。外匯管制保證指如果一個項目產(chǎn)生的收入不是與貸款貨幣相同的幣種，項目所在國政府應(yīng)提供外匯可兌換性和可獲得性的保證。外匯利率保證指項目所在國政府承擔(dān)因利率變化而造成投資者的損失。②后勤服務(wù)保證：由于絕大多數(shù)發(fā)展中國家都實施不同程度的政府價格管制或市場管制（例如能源供應(yīng)及土地供應(yīng)），所以政府保證向項目公司提供建設(shè)項目所需用地，以合理價格提供原材。③稅收優(yōu)惠保證：承包商往往要求政府給予各種稅收方面的優(yōu)惠，包括建設(shè)期間進口設(shè)備的關(guān)稅和其它稅款及營運期間的所得稅優(yōu)惠。④不競爭保證：為了避免同類項目競爭而引起經(jīng)營效益下降，投資者常常要求項目所在國政府做出在同一地區(qū)不設(shè)立過多的同類設(shè)施的保證。⑤收益保證：為保證項目利潤，讓政府來保證對項目的最低運營收入，如果一定期限內(nèi)的收入在最低限額以下，則有權(quán)要求政府給予補償。例如，在交通項目中，如果用戶嚴重不足，政府將保證支付某種津貼；在發(fā)電廠項目中，政府按最低購買量向項目公司支付電費，超出部分另計。⑥經(jīng)營期限保證。BOT融資項目的經(jīng)營期限確定后，政府必須保證主辦者在經(jīng)營期內(nèi)的合法經(jīng)營權(quán)，不可因為投資者獲得豐厚的利潤而提前收回項目設(shè)施或者采取其它有損其權(quán)益的行為。⑦保護知識產(chǎn)權(quán)或其它秘密信息的保證。在BOT融資項目中，政府鼓勵投資者以最先進的技術(shù)和創(chuàng)造性的知識參與項目的競爭、建設(shè)，所以，如果投標人或項目實施人在向政府提交的方案、標書或者項目建設(shè)和經(jīng)營過程中應(yīng)用了含有法律保護的知識產(chǎn)權(quán)或其它秘密信息，除了做出經(jīng)濟上的安排外，還應(yīng)當(dāng)防止其無償流失，采取相應(yīng)的保護措施[17]。關(guān)于政府保證制度的法律性質(zhì)，在理論上和實踐上一直存在著爭議，主要有三個問題：一是政府保證是國際契約還是國內(nèi)契約；二是政府保證是私法契約還是公法契約；三是政府保證是否是一般民事保證。關(guān)于第一個問題，發(fā)達國家認為政府保證制度是國際契約（Internationalagreements）。因為，一方面，政府保證制度的特許協(xié)議中通常選擇國際法原則為準據(jù)法的條款，或附有國際仲裁條款，事實上把協(xié)議“國際化”了；另一方面，協(xié)議一方為主權(quán)國家，作為國際法主體的國家將承認外國投資者為國際法主體，從而使協(xié)議具有國際協(xié)議的性質(zhì)。而發(fā)展中國家學(xué)者則大多認為特許協(xié)議為國內(nèi)協(xié)議。因為，擁有國際法主體資格必須具備法定的要素，私人和公司不可能成為國際法的主體，不存在默示承認之理由。[18]且BOT融資項目一般都由外國投資者成立項目公司進行建設(shè)經(jīng)營，而項目公司的成立是基于項目所在國國內(nèi)法的規(guī)定的，因此項目公司應(yīng)當(dāng)屬于項目所在國國內(nèi)法人。所以項目公司與項目所在國政府簽訂的特許協(xié)議屬于國內(nèi)契約。關(guān)于第二個問題，大陸法系國家和英美法系國家在立法實踐中有不同規(guī)定。如法國、德國等，把BOT政府保證作為一種行政合同，屬于公法契約的范疇。而英美法系國家如美國、英國等，認為政府契約原則上適用普通合同法的規(guī)定，一般傾向于認為它是一種私法意義上的契約[19]。關(guān)于第三個問題，有人認為，我國的法律、法規(guī)對政府保證是限制甚至禁止的：《中華人民共和國擔(dān)保法》第8條規(guī)定：“國家機關(guān)不得為擔(dān)保人，但經(jīng)國務(wù)院批準為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貸的除外?！绷硪徊糠秩苏J為，在BOT政府保證中，政府的身份是社會經(jīng)濟事務(wù)的管理者，保證的成立是基于管理與被管理的關(guān)系，所針對的事項是項目公司無法控制的風(fēng)險，當(dāng)項目風(fēng)險發(fā)生時，政府是提供政策支持，而非承擔(dān)民事責(zé)任[19]。此外，政府在BOT政府保證中的雙重角色、政府保證在特許協(xié)議中的特殊地位、政府承擔(dān)責(zé)任的性質(zhì)等等，都與民法上的履約擔(dān)保有顯著的區(qū)別。綜合分析以上內(nèi)容，著者認為目前對政府保證制度的法律性質(zhì)的普遍定義為：政府保證是項目所在國對自己行為的一種承諾，它是基于國內(nèi)法而訂立的國內(nèi)契約，且為行政合同，因此政府保證是項目所在國政府對投資者的公法行為，屬于行政合同的內(nèi)容，又是追究政府違約責(zé)任的依據(jù)。政府保證制度在整個BOT法律關(guān)系中至關(guān)重要，也是BOT融資項目實施能否成功的關(guān)鍵，因而受到廣泛的關(guān)注。政府保證制度除了包括前面提到的市場風(fēng)險、政治風(fēng)險等，還具有它自身的風(fēng)險，而政府保證制度的法律風(fēng)險又與前面提到的法律風(fēng)險存在差別，有必要詳細分析。①濫用風(fēng)險政府保證的濫用會給政府帶來不必要的或過多的訴訟，增大財政支出，過度的政府保證甚至危及整個國家利益。地方政府不能盲目地著眼于眼前利益，應(yīng)在充分的前期調(diào)查研究的基礎(chǔ)上，與項目投資者簽訂“雙贏”的政府保證協(xié)議。具體分析政府保證，容易出現(xiàn)濫用現(xiàn)象的有：1）關(guān)于不競爭保證政府作這個保證有可能造成行政壟斷，這將違反我國的《反不正當(dāng)競爭法》和其他有關(guān)限制政府壟斷行為的規(guī)范，影響市場的正常發(fā)展。2）關(guān)于后勤保證：這個保證與市場化原則相悖，因為隨著我國經(jīng)濟模式向市場經(jīng)濟的過渡，政府將放松對原材料、燃料的價格控制。當(dāng)政府作這樣的保證時，就可能造成與市場形成價格機制的矛盾，進而引發(fā)與投資者之間的爭議。3）關(guān)于投資回報率保證如果承諾給予投資者固定的投資回報率，勢必將項目風(fēng)險轉(zhuǎn)移到政府身上，而投資者沒有任何的風(fēng)險壓力，這種做法雖然會吸引更多的投資BOT項目，但最終會損害國家利益。②法律風(fēng)險雖然目前已頒布一些規(guī)章制度，但仍缺乏綜合性的專門立法，政府保證制度仍存在很大的法律風(fēng)險。1）對政府保證的法律性質(zhì)未定論正如前面關(guān)于其法律性質(zhì)的分析，目前法律未對政府保證制度的性質(zhì)和效力做出特別規(guī)定，甚至相互矛盾。由于本身具有很大的不確定性，一旦發(fā)生爭議，將很難解決。例如，當(dāng)政府違反承諾時，投資者究竟是以違約為由提起民事訴訟還是行政訴訟？法院是否受理？2）有關(guān)政府保證的規(guī)定相互矛盾BOT融資方式的實施需要多個政府部門的共同參與，但我國目前尚無一個協(xié)調(diào)各部門的機構(gòu)。因此各部門發(fā)布的一些規(guī)章就很難做到統(tǒng)一協(xié)調(diào)，在不同的部門規(guī)定中，有時甚至?xí)霈F(xiàn)相互矛盾之處。3）未對投資者關(guān)心的實質(zhì)問題做出規(guī)定雖然國家計委等三部委的《關(guān)于試辦外商投資特許權(quán)項目審批管理有關(guān)問題的通知》中允許直接提供外匯兌換和匯出的保證，但是其中涉及政府保證的內(nèi)容僅僅只局限于項目公司外匯兌換與匯出等方面的保證，但對于其他一些私人投資者所關(guān)心的諸如限制競爭保證、后勤保證、外匯保證、經(jīng)營期限保證等政治風(fēng)險或決定性的問題，都沒有做出具體規(guī)定。這就給地方政府與私人投資者進行BOT融資項目的談判帶來很大困難。對私人投資者而言，還意味著項目的法律風(fēng)險仍然較大，因為即使地方政府為有關(guān)項目提供了相關(guān)保證與承諾，也有可能會被上級政府部門按照其他法律、法規(guī)撤銷。綜上所述，由于BOT融資項目中涉及資金數(shù)額巨大，項目參與方眾多，合同關(guān)系復(fù)雜，再加上以上風(fēng)險及其影響因素的變化，使得項目風(fēng)險管理難度加大。在實施過程中，要全面地了解、分析BOT融資項目的風(fēng)險及其影響因素需要更多的技術(shù)和手段。在對項目風(fēng)險進行合理分類的基礎(chǔ)上進行綜合評價和量化，是風(fēng)險管理的一個重要手段，也是BOT融資項目取得成功的一個關(guān)鍵。因此有必要將定性分析與定量分析結(jié)合起來，建立一個BOT分析融資項目風(fēng)險影響因素的影響度的模型，以保證項目的成功。3 BOT融資項目風(fēng)險影響因素的影響度分析 BOT融資項目風(fēng)險影響因素量化分析的理論風(fēng)險影響因素的量化是衡量風(fēng)險發(fā)生概率和風(fēng)險對項目目標影響程度的過程。BOT融資項目可量化風(fēng)險的大小主要是分析上述各種風(fēng)險各自的發(fā)生概率與對項目目標影響程度的乘積的累加，由于可控制風(fēng)險的數(shù)據(jù)積累和分析的可靠性較大，結(jié)論更可信，在實際運用中又以可控制風(fēng)險的量化為主。在投資項目的風(fēng)險評價中，目前已形成了四種思路：一是概率法，即把投資收益率小于某一基準收益率的概率作為投資項目風(fēng)險評價的指標；二是方差法，即把投資項目的投資收益率的均方差或標準差作為投資項目的風(fēng)險評價指標；三是平均值均方差法，即以均方差與平均值的比值作為投資項目的風(fēng)險評價指標；四是均方差損失法。即以投資項目的均方差與預(yù)期損失之乘積作為投資項目的風(fēng)險評價指標。按照美國PM