【文章內(nèi)容簡介】 統(tǒng)一與獨(dú)立、資本貴族與無套褲漢等難以彌合的政治疑難。在中國則表現(xiàn)為，家長已逝，未成年的兄弟姊妹如何共處。一方面，兄弟姊妹的關(guān)聯(lián)意味著，過往通過家來建構(gòu)的社會(huì)結(jié)構(gòu)與社會(huì)心理猶在；{38}另一方面，現(xiàn)代性的挑戰(zhàn)則表現(xiàn)為，隨著自由觀念的侵入，兄弟姊妹長大成人，紛紛離家出走，人格獲得充分解放。當(dāng)個(gè)體自由不斷在各個(gè)領(lǐng)域搶奪家的基礎(chǔ)地位，離家出走之人格失去了回歸之路，虛無主義的結(jié)果便是功利主義的甚囂塵上。一個(gè)沒有絕對(duì)主義宗教的文化類型就此陷人了自己的現(xiàn)代化困境：上帝存活還是死亡無關(guān)宏旨，關(guān)鍵在于，家長形象坍塌了，家所包含的價(jià)值不斷流失。當(dāng)個(gè)體自由逐漸登堂入室，卻又難以獨(dú)當(dāng)建構(gòu)秩序的大任，由于未能自覺地去處理二者之間的關(guān)系，我們的生活世界越發(fā)空虛與墮落。 　　三、自由作為現(xiàn)代法律的基礎(chǔ)與其局限性 　　現(xiàn)代法治以自由立身，正如康德著名的法定義所言，“法是諸條件的總和，在這些條件之下，一個(gè)人的任意根據(jù)普遍的自由法則可與其他人的任意協(xié)調(diào)共處。”{39}在這里，自由首先是一種理念，此種理念具體化為法律上的自由，從而形成現(xiàn)代法治的一套權(quán)利體系。自由與法律（強(qiáng)制）的關(guān)系就此從二元對(duì)立經(jīng)由制度化轉(zhuǎn)變?yōu)闄?quán)力與權(quán)利互為制約的法治結(jié)構(gòu)。{40}此一結(jié)構(gòu)成為當(dāng)代法律發(fā)達(dá)國家的法律體系的基本模板。然而，當(dāng)我們說這一法治結(jié)構(gòu)不僅既保護(hù)自由又限制自由，困擾自由主義法律觀的基本問題一再出現(xiàn)，限制自由的理據(jù)如果僅僅是公意或是人民主權(quán)，那么，限制自由的結(jié)果并不都是保障其他人的自由，而是保障其他人的存在。{41}就此來說，現(xiàn)代法律體系限制自由的合法性如何證成，成為自由主義法律觀必須面對(duì)的問難。 　?。ㄒ唬┳杂桑嘿Y格還是能力？ 　　形式化被從實(shí)質(zhì)化的大千世界里提煉出來，是自由得以成為普適性價(jià)值的基礎(chǔ)。然而，這種拉德布魯赫筆下的形式化個(gè)體人格對(duì)應(yīng)的只是消極自由，不受別人干涉的自由。一般來說，積極自由總是引發(fā)太多爭議，而消極自由的普遍性則為學(xué)界所公認(rèn)?？墒?，從“家”觀察，消極自由仍舊不是沒有問題。在現(xiàn)實(shí)世界中，對(duì)消極自由有需求者并非所有人，只有那些成年的、強(qiáng)壯的、具有一定財(cái)產(chǎn)能力的主體才呼喚消極自由，對(duì)于那些老幼者、弱者以及無財(cái)產(chǎn)者，或者說處于這些階段的人來說，消極自由反而意味著受到群體的拋棄。{42}在這個(gè)意義上，自由作為普遍的法治原則包含三重彼此限制的意涵： 　　第一，自由作為資格：自由是一種共同體內(nèi)部的成員資格。每個(gè)共同體的成員在法律上都是平等的，都具有基本的權(quán)利資格和能力，無論年齡、性別、強(qiáng)弱以及財(cái)產(chǎn)占有情況等。 　　第二，自由作為權(quán)能（petence）：除了作為資格，自由還意味著行動(dòng)自由。對(duì)于行動(dòng)自由來說，行為能力成為關(guān)鍵。刑法上、民法上有著明確的完全行為能力、限制行為能力和無行為能力的區(qū)分，這種區(qū)分直接對(duì)應(yīng)的是法律上的權(quán)能，主體有能力獨(dú)立設(shè)定、改變或終止法律關(guān)系，譬如簽訂合同的行為。于是不難發(fā)現(xiàn)，如果說權(quán)利和權(quán)能的結(jié)構(gòu)可表達(dá)為：主體相對(duì)義務(wù)人針對(duì)某一對(duì)象享有權(quán)利，那么，權(quán)利的主體只有當(dāng)其具備相應(yīng)的行為能力之時(shí)，才能成為權(quán)能的主體，兩種主體的范圍并非一致，相反在普遍性上有著很大的程度差異。 　　第三，自由與義務(wù)的非對(duì)稱性：表面上看，每個(gè)人既是權(quán)利的主體又是義務(wù)主體，似乎權(quán)利和義務(wù)關(guān)系最終是一一對(duì)應(yīng)的，其實(shí)不然。每個(gè)人原則上都有資格成為權(quán)利的主體，不代表該權(quán)利訴求法律上就有義務(wù)給予滿足。對(duì)于這個(gè)差別典型的例子是勞動(dòng)權(quán)，若將對(duì)于每個(gè)人都普遍有效的勞動(dòng)權(quán)作為義務(wù)來理解，就變成了一個(gè)不切實(shí)際的義務(wù)，即每個(gè)人都有義務(wù)保證其他人享有工作權(quán)利、找到工作。 　　顯然，法律主體所享有的普遍性資格與自由行動(dòng)能力之間的斷裂，是任何一種自由觀所無法回避的，單純依靠自由本身無法將這一斷裂融貫起來。 　?。ǘ┳杂膳c強(qiáng)制：對(duì)峙型的力量平衡結(jié)構(gòu) 　　自由作為現(xiàn)代性價(jià)值，由于其所暗含的主體成人化傾向，使得整個(gè)現(xiàn)代社會(huì)取向于成年人，以此為價(jià)值起點(diǎn)，開啟了人類超越地理和空間限制的航海以及航天的新時(shí)代，自由亦被定義為排除（一切）強(qiáng)制與阻礙。相反，法律體系從其生成開始，就是一種強(qiáng)制性命令體系，如萊布尼茨將“體系”理解為“力的體系”。{43}自由與法律強(qiáng)制之間形成了鮮明的對(duì)立，這種對(duì)立背后則是普遍的自由資格和主體能力不均衡之間的斷裂。一個(gè)社會(huì)越是強(qiáng)調(diào)自由的行動(dòng)能力，法律越是保護(hù)有能力者，社會(huì)結(jié)構(gòu)將越容易失衡，表面上的資格平等在政治上就會(huì)淪為階級(jí)對(duì)立和族群對(duì)立，經(jīng)濟(jì)上就會(huì)陷人馬太效應(yīng)的兩極分化。為此，現(xiàn)代法律體系在確定自由為基礎(chǔ)價(jià)值之后，進(jìn)一步引入民主價(jià)值，試圖通過民眾參與來緩和普遍資格的承諾和能力差異的現(xiàn)實(shí)之間的矛盾。由此，現(xiàn)代法律體系展開了獨(dú)具特色的力量平衡結(jié)構(gòu)，國家權(quán)力分配給立法、行政和司法機(jī)關(guān)，個(gè)體可以通過一個(gè)國家機(jī)關(guān)制約另一國家機(jī)關(guān)來實(shí)現(xiàn)自由與私人自治。{44} 　　可是，這一結(jié)構(gòu)并非沒有問題。當(dāng)它將每個(gè)主體都預(yù)設(shè)為成年人，預(yù)設(shè)為一個(gè)具有各種能力之人，這些能力既包括行動(dòng)力也包括判斷力，并未因?yàn)楝F(xiàn)代科技發(fā)達(dá)而有所提升。不可否認(rèn)，原初那種單純依靠強(qiáng)力的行動(dòng)，即命令—服從關(guān)系，進(jìn)入現(xiàn)代后為理性所重構(gòu)，變成命令—理由—服從關(guān)系，使得征服政治轉(zhuǎn)型為理性政治。{45}然而，此種轉(zhuǎn)型不過是從對(duì)外在強(qiáng)力的依賴變成了對(duì)內(nèi)在理性能力的依賴，表面上征服政治變?yōu)槔硇哉危瑢?shí)則是暴力征服變成了理性征服，這種征服觀念表現(xiàn)在國際關(guān)系上，就是現(xiàn)代文明國家對(duì)非文明國家的理性征服。當(dāng)代哈貝馬斯開啟的商討哲學(xué)無疑看到了啟蒙傳統(tǒng)中內(nèi)涵的“征服”成份，遂從主體判斷力并非與生俱來，而是需要不斷培養(yǎng)和構(gòu)建出發(fā)，試圖將“征服”弱化為通過商談的“承認(rèn)”與“同意”。但是，無論是主體利用理性，還是主體間通過交往溝通來提高理性能力，都無法回避，個(gè)體理性既不可能達(dá)到真理的極致，大部分人甚至連專家的理性都達(dá)到不了。因此，理性商談在日常生活中仍舊無法勝任為每個(gè)行為的決斷提供及時(shí)的理性推理和結(jié)論的任務(wù)。{46}更為關(guān)鍵的是，理性能力不等于道德心，前者在西方語境里對(duì)應(yīng)的是客觀性，而后者則是主觀性。因此，即便理性能力足夠，不代表道德能力同樣提高，恰恰是在追求理性規(guī)劃能力提高的過程中，道德心，對(duì)于能力弱者的道德心隨著對(duì)理性的信任而越發(fā)弱化。{47}于是，道德心的成長與現(xiàn)代西方理性哲學(xué)的矛盾為人所忽視，越是有意識(shí)地通過理性提高倫理能力，如康德以來的倫理學(xué)基本方向，越是沿著理性構(gòu)建的力學(xué)方向走的越遠(yuǎn)，道德心，對(duì)于非理性和弱理性者的道德心越是退化，結(jié)果必然是倫理建設(shè)的南轅北轍。在這種情況下，所謂的政治團(tuán)結(jié)只能是一種主觀愿望，越是期待通過提高理性能力以求達(dá)致政治團(tuán)結(jié)，法律體系中的沖突與對(duì)峙越發(fā)凸顯。 　?。ㄈ┳杂蓹?quán)與社會(huì)權(quán) 　　當(dāng)代法律思想中，自由權(quán)以及同自由相連的對(duì)國家權(quán)力的限制，使得憲法上的公民權(quán)利的一個(gè)面向就是防御國家的侵犯。然而，純粹的防御權(quán)在排除國家干涉的同時(shí)，邏輯上無法證成國家存在的必要性。{48}盡管有學(xué)者致力于論證最小國家，以期個(gè)體自由最大化，但現(xiàn)實(shí)生活充分表明，最小國家隨著后工業(yè)化時(shí)代以及風(fēng)險(xiǎn)時(shí)代的帶來，早已遠(yuǎn)離生活實(shí)踐。 　　于是，即便僅從國家權(quán)力與公民權(quán)利對(duì)峙的邏輯觀察，亦不難發(fā)現(xiàn)，凡強(qiáng)力者，無論自然、社會(huì)還是國家之強(qiáng)力，必然會(huì)帶來對(duì)個(gè)體自由的侵犯，這些力量越膨脹，請(qǐng)求國家越來越深地介入到私人生活領(lǐng)域的需求越大。而這種介入并非只是侵犯，還有保障。故個(gè)體自由權(quán)除了防御國家權(quán)力侵犯之維度，亦還有向國家請(qǐng)求提供積極保護(hù)的維度，只是后一維度已經(jīng)超出了個(gè)體自由本身的理論根據(jù)。在自由與通過“社會(huì)契約精神”確立的國家之間，可以說，防御權(quán)是自由精神對(duì)國家的否定，而社會(huì)權(quán)（social rights），就其作為個(gè)體要求國家保護(hù)的權(quán)利{49}，則是國家對(duì)自由精神的否定，二者之間不是互相證成而是彼此否定的關(guān)系。一旦社會(huì)權(quán)不是通過社會(huì)層面，而是借助國家強(qiáng)力來實(shí)現(xiàn)，國家在獲得正當(dāng)性的同時(shí)，亦是自由精神萎靡之日。在這個(gè)意義上，自由這一普遍性的理念在每個(gè)共同體或法律體系中，都只能對(duì)應(yīng)部分成員而非全部，恰恰在這點(diǎn)上，可以發(fā)現(xiàn)西方制度文明的局限，無論希臘模式即通過奴隸來保障自由的城邦政治，還是現(xiàn)代以來的美國民主自由政治，通過盤剝其他發(fā)展中國家而獲得足夠經(jīng)濟(jì)保障下的帝國模式，都表明單一的自由精神無法證成社會(huì)權(quán)，而過多的社會(huì)權(quán)必將腐蝕自由精神。若不能找到更高的合法性層面，此種制度模式要么從內(nèi)部朽壞，要么對(duì)外不斷擴(kuò)張直至國力耗盡。 　　總之，自由一旦成為具體國家立法的精神基礎(chǔ)，盡管其聲稱每個(gè)人皆享有自由，但由于從一開始就失去了對(duì)人存在尺度的完整把握，法律秩序要么成為自由與強(qiáng)制對(duì)立的線性結(jié)構(gòu)，要么變成依賴于成年理性支配的專制秩序。在這個(gè)意義上，自由價(jià)值只能是一國法律秩序結(jié)構(gòu)里諸價(jià)值中的一元。更準(zhǔn)確的說，自由只是家價(jià)值中的一個(gè)環(huán)節(jié)，現(xiàn)代法律秩序的健全結(jié)構(gòu)對(duì)應(yīng)的不是自由價(jià)值，而是可體現(xiàn)完整生命尺度的家價(jià)值。 　　四、法律體系中自由與家關(guān)系的重構(gòu) 　　（一）價(jià)值與規(guī)范 　　價(jià)值并不屬于法律體系內(nèi)部的概念?，F(xiàn)代法律體系的創(chuàng)生，理論上源于建國之初的立憲。一般來說，立憲之后，社會(huì)價(jià)值和生活方式得以制度化，凡是生活世界里的基本價(jià)值認(rèn)定為好的（good）,在憲法和法律中就規(guī)定為應(yīng)當(dāng)（ought）。{50}在一個(gè)成熟發(fā)達(dá)的法律體系中，價(jià)值制度化為法律規(guī)范中的原則規(guī)范。在我國，無論憲法、民法還是刑法中都有著明確的原則規(guī)范?？墒牵⒎撬械膬r(jià)值都當(dāng)然地成為法律中的原則規(guī)范，對(duì)于不發(fā)達(dá)的，尤其以移植為主的法律體系來說，法律體系與現(xiàn)實(shí)生活之間通常是價(jià)值與法律規(guī)范錯(cuò)位的空間。在特定歷史階段，如一國面對(duì)未來缺乏明確方向的時(shí)候，法律規(guī)范與日常生活中的價(jià)值之間常常有著嚴(yán)重的不對(duì)應(yīng)性。此種不對(duì)應(yīng)性雖不必然要通過革命運(yùn)動(dòng)來完成，但若不及時(shí)加以法律規(guī)范化，則會(huì)直接影響到法律秩序與人心安定。 　　自由作為一種價(jià)值觀和法律原則明確體現(xiàn)在我國法律體系的各項(xiàng)規(guī)定當(dāng)中，但其中的很多規(guī)范卻并未因此具有效力、得到貫徹。相反，盡管在我國憲法以及其他法律中對(duì)家價(jià)值的保護(hù)態(tài)度含混，而且觀念上家一度成為革命的對(duì)象，前文所言的相關(guān)規(guī)范更像是一種革命殘余。然而頗為反諷的是，日常生活中，自由觀念主導(dǎo)下的生活方式始終停留在觀念層面，家價(jià)值卻在極大程度上成為人們?nèi)粘Ｐ袆?dòng)的理由，甚至是排他性的行動(dòng)理由。{51}回顧過去，早在上個(gè)世紀(jì)之初，自由與家價(jià)值就在秩序構(gòu)建主導(dǎo)權(quán)上展開猛烈爭奪，只是這種爭奪突出表現(xiàn)在文化領(lǐng)域，往往以革命與文學(xué)的形式出現(xiàn)，真正在法律規(guī)范領(lǐng)域里燃起硝煙，卻是集中于改革開放大規(guī)模移植西方法律。然而，文化中未能妥善安頓的價(jià)值混亂，指望通過立法與司法來解決，無疑是誤解了規(guī)范本身的屬性。規(guī)范性是規(guī)范的本質(zhì)屬性，它是一種應(yīng)然，而通過外部移植引入的自由價(jià)值和制度，并非當(dāng)然因?yàn)橥ㄟ^立法機(jī)關(guān)的程序就成為法律規(guī)范，實(shí)則是一種權(quán)力事實(shí)。這就使得自由與家價(jià)值之爭，不是在規(guī)范意義上的詮釋與溝通，從而對(duì)二者加以理性的權(quán)衡；相反，自由借助國家之強(qiáng)力，勢如破竹地瓦解家價(jià)值在日常生活中的原有功能，原本是以構(gòu)建常態(tài)生活秩序的法治建設(shè)，結(jié)果變身為打破現(xiàn)有生活秩序的革命暴力。{52}在這個(gè)意義上，若要解決自由與家價(jià)值之爭，同時(shí)還不至于陷人到永續(xù)革命的怪圈，自由與家價(jià)值走向規(guī)范化，從而形成一種包容與批判的理性論證秩序，就成為我國法律體系建設(shè)的當(dāng)務(wù)之急。 　?。ǘ┈F(xiàn)代法治內(nèi)涵的雙重結(jié)構(gòu) 　　人民主權(quán)是現(xiàn)代政治體的合法性根基，當(dāng)代世界各國無不在憲法中加以明確規(guī)定。作為上帝死亡之后的理性替代，人民成為新時(shí)期的立憲或立法者?？墒?，當(dāng)中國引入人民概念作為自身法律體系的基礎(chǔ)，人民所替代的其實(shí)并非“上帝”，而是上天之子與萬民之父——皇帝。如果說，人民已經(jīng)成為我國當(dāng)下憲法中明確規(guī)定的合法性基礎(chǔ)，那么，我們的政治問題絕非上帝之后世俗化生活如何安排，而是人民作為新時(shí)期的“家長”，如何既能保障公民的自由，還可維護(hù)家庭成員的慈孝友愛。每個(gè)共同體的成員既可以參與到國家政治生活當(dāng)中，還可從冷冰冰的權(quán)力與權(quán)利的格局中，發(fā)現(xiàn)以人的完整尺度為根據(jù)的飽滿的生活世界。 　　顯然，此處的“人民”，因其經(jīng)歷過現(xiàn)代理性洗禮，必然要展示出雙重形象：