【正文】 慈之間關(guān)系的功利化表達(dá)又同一般意義上的互利行為不同，前者在時(shí)間上是歷時(shí)性，而后者則是共時(shí)性。從制度史上觀察，孝與慈之所以成為人們的行為規(guī)范，就在于孝與慈雖非以權(quán)利義務(wù)相稱，但實(shí)際上是以權(quán)利與義務(wù)的關(guān)系加以建設(shè)，故有必要將此關(guān)系加以理性化和明晰化。然而，二者的約束力也因此表現(xiàn)為每個(gè)個(gè)體的內(nèi)在自我約束。但是，這兩個(gè)價(jià)值在制度化的過(guò)程中仍有需要澄清的問(wèn)題。 　　家原則所表達(dá)的守護(hù)生命成長(zhǎng)與衰微的法治結(jié)構(gòu)，意味著不能對(duì)自由加以排斥，而是要加以揚(yáng)棄。 　?。ㄈ靶⑴c慈”作為基本權(quán)利就此而言，現(xiàn)代西方政治在自然世界之上利用人民主權(quán)與個(gè)體自由硬生生支撐出一個(gè)對(duì)峙結(jié)構(gòu)，若無(wú)家原則滲透其中，法律體系的運(yùn)轉(zhuǎn)無(wú)非是往返于理性專制與無(wú)政府主義之間。 　　顯然，此處的“人民”，因其經(jīng)歷過(guò)現(xiàn)代理性洗禮，必然要展示出雙重形象：一個(gè)是權(quán)力與權(quán)利對(duì)峙格局中的立法者，一個(gè)則是從出生到死亡的生命存在的守護(hù)者。作為上帝死亡之后的理性替代，人民成為新時(shí)期的立憲或立法者。規(guī)范性是規(guī)范的本質(zhì)屬性，它是一種應(yīng)然，而通過(guò)外部移植引入的自由價(jià)值和制度，并非當(dāng)然因?yàn)橥ㄟ^(guò)立法機(jī)關(guān)的程序就成為法律規(guī)范，實(shí)則是一種權(quán)力事實(shí)。相反，盡管在我國(guó)憲法以及其他法律中對(duì)家價(jià)值的保護(hù)態(tài)度含混，而且觀念上家一度成為革命的對(duì)象，前文所言的相關(guān)規(guī)范更像是一種革命殘余?？墒?，并非所有的價(jià)值都當(dāng)然地成為法律中的原則規(guī)范，對(duì)于不發(fā)達(dá)的，尤其以移植為主的法律體系來(lái)說(shuō)，法律體系與現(xiàn)實(shí)生活之間通常是價(jià)值與法律規(guī)范錯(cuò)位的空間?，F(xiàn)代法律體系的創(chuàng)生，理論上源于建國(guó)之初的立憲。 　　總之，自由一旦成為具體國(guó)家立法的精神基礎(chǔ)，盡管其聲稱每個(gè)人皆享有自由，但由于從一開(kāi)始就失去了對(duì)人存在尺度的完整把握，法律秩序要么成為自由與強(qiáng)制對(duì)立的線性結(jié)構(gòu)，要么變成依賴于成年理性支配的專制秩序。在自由與通過(guò)“社會(huì)契約精神”確立的國(guó)家之間，可以說(shuō)，防御權(quán)是自由精神對(duì)國(guó)家的否定，而社會(huì)權(quán)（social rights），就其作為個(gè)體要求國(guó)家保護(hù)的權(quán)利{49}，則是國(guó)家對(duì)自由精神的否定，二者之間不是互相證成而是彼此否定的關(guān)系。{48}盡管有學(xué)者致力于論證最小國(guó)家，以期個(gè)體自由最大化，但現(xiàn)實(shí)生活充分表明，最小國(guó)家隨著后工業(yè)化時(shí)代以及風(fēng)險(xiǎn)時(shí)代的帶來(lái)，早已遠(yuǎn)離生活實(shí)踐。{47}于是，道德心的成長(zhǎng)與現(xiàn)代西方理性哲學(xué)的矛盾為人所忽視，越是有意識(shí)地通過(guò)理性提高倫理能力，如康德以來(lái)的倫理學(xué)基本方向，越是沿著理性構(gòu)建的力學(xué)方向走的越遠(yuǎn)，道德心，對(duì)于非理性和弱理性者的道德心越是退化，結(jié)果必然是倫理建設(shè)的南轅北轍。但是，無(wú)論是主體利用理性，還是主體間通過(guò)交往溝通來(lái)提高理性能力，都無(wú)法回避，個(gè)體理性既不可能達(dá)到真理的極致，大部分人甚至連專家的理性都達(dá)到不了。當(dāng)它將每個(gè)主體都預(yù)設(shè)為成年人，預(yù)設(shè)為一個(gè)具有各種能力之人，這些能力既包括行動(dòng)力也包括判斷力，并未因?yàn)楝F(xiàn)代科技發(fā)達(dá)而有所提升。一個(gè)社會(huì)越是強(qiáng)調(diào)自由的行動(dòng)能力，法律越是保護(hù)有能力者，社會(huì)結(jié)構(gòu)將越容易失衡，表面上的資格平等在政治上就會(huì)淪為階級(jí)對(duì)立和族群對(duì)立，經(jīng)濟(jì)上就會(huì)陷人馬太效應(yīng)的兩極分化。 　　顯然，法律主體所享有的普遍性資格與自由行動(dòng)能力之間的斷裂，是任何一種自由觀所無(wú)法回避的，單純依靠自由本身無(wú)法將這一斷裂融貫起來(lái)。于是不難發(fā)現(xiàn)，如果說(shuō)權(quán)利和權(quán)能的結(jié)構(gòu)可表達(dá)為：主體相對(duì)義務(wù)人針對(duì)某一對(duì)象享有權(quán)利，那么，權(quán)利的主體只有當(dāng)其具備相應(yīng)的行為能力之時(shí)，才能成為權(quán)能的主體，兩種主體的范圍并非一致，相反在普遍性上有著很大的程度差異。每個(gè)共同體的成員在法律上都是平等的，都具有基本的權(quán)利資格和能力，無(wú)論年齡、性別、強(qiáng)弱以及財(cái)產(chǎn)占有情況等。一般來(lái)說(shuō)，積極自由總是引發(fā)太多爭(zhēng)議，而消極自由的普遍性則為學(xué)界所公認(rèn)。然而，當(dāng)我們說(shuō)這一法治結(jié)構(gòu)不僅既保護(hù)自由又限制自由，困擾自由主義法律觀的基本問(wèn)題一再出現(xiàn)，限制自由的理?yè)?jù)如果僅僅是公意或是人民主權(quán)，那么，限制自由的結(jié)果并不都是保障其他人的自由，而是保障其他人的存在。 　　現(xiàn)代法治以自由立身，正如康德著名的法定義所言，“法是諸條件的總和，在這些條件之下，一個(gè)人的任意根據(jù)普遍的自由法則可與其他人的任意協(xié)調(diào)共處。 　　三、自由作為現(xiàn)代法律的基礎(chǔ)與其局限性一方面，兄弟姊妹的關(guān)聯(lián)意味著，過(guò)往通過(guò)家來(lái)建構(gòu)的社會(huì)結(jié)構(gòu)與社會(huì)心理猶在；{38}另一方面，現(xiàn)代性的挑戰(zhàn)則表現(xiàn)為，隨著自由觀念的侵入，兄弟姊妹長(zhǎng)大成人，紛紛離家出走，人格獲得充分解放。正義和生活世界的倫理通過(guò)家的化約，既可保證正義以及其他倫理借助政治權(quán)威有效貫徹，同時(shí)，還不會(huì)流失其倫理成分。中國(guó)歷來(lái)的正義觀，是否保障個(gè)體自由很少進(jìn)入考量，關(guān)鍵在于，家以及包含在家當(dāng)中的價(jià)值是否獲得保障。所謂的宗教生活，一言以蔽之是“出家”。恰恰在這點(diǎn)上，我們看到現(xiàn)代政治思想里始終無(wú)法解決的一個(gè)問(wèn)題：政治作為成人理性的平臺(tái)是非民主的，如何保證不在場(chǎng)者所具有的非理性與弱理性，保證理性的代表可以代表不成熟的弱理性與非理性的意志，成為現(xiàn)代民主政治無(wú)法回避的難題。 　　然而，在從個(gè)體通向公共倫理的西方道路上，對(duì)于自由的明確意識(shí)，使得在現(xiàn)代西方國(guó)家建構(gòu)中，自由的個(gè)體成為政治想象和國(guó)家生活的基本符號(hào)和單位?！凹摇本痛宋挥诨橐鲋?，是情欲之愛(ài)帶來(lái)的倫理實(shí)體，隨著情欲之愛(ài)的熄滅而解體。面對(duì)公意（整體價(jià)值）與個(gè)體自由之間的斷裂，盧梭只能在美德與絕對(duì)的政府之間做出選擇。 　　現(xiàn)代西方政治的開(kāi)端乃在于對(duì)人性的理解，從古典政治哲學(xué)中根據(jù)美德來(lái)構(gòu)建政治秩序{31}到轉(zhuǎn)向德性的反面，無(wú)論是馬基雅維里的“狐貍般的君主”，還是霍布斯的人與人之間的叢林遭遇，此一轉(zhuǎn)折使得現(xiàn)代生活秩序建構(gòu)的出發(fā)點(diǎn)不再是公共德性（munis）,而是個(gè)體理性——利益及其計(jì)算。 　　（三）家是秩序思維的基本方式然而，這只是歐洲精神歷史的面貌。{28}然而，經(jīng)歷過(guò)理性啟蒙之后，個(gè)體對(duì)自主、獨(dú)立的渴望使之對(duì)家長(zhǎng)主義產(chǎn)生了強(qiáng)烈的反抗和斗爭(zhēng)。由此，自由與依存之對(duì)立通過(guò)家價(jià)值實(shí)現(xiàn)了綜合統(tǒng)一。”{27}自由就此成為家的第二個(gè)環(huán)節(jié)——否定的環(huán)節(jié)，以自由為核心的自由主義必然是同家價(jià)值對(duì)立的一種觀念。每個(gè)人因其順利成長(zhǎng)緣于他人之恩德，故這一階段實(shí)為個(gè)體道德心的基礎(chǔ)。 　　第一個(gè)環(huán)節(jié)是人從家而生。中國(guó)文化則不然，家是每個(gè)生命的開(kāi)端，包含三個(gè)基礎(chǔ)環(huán)節(jié)：持守自由觀念的人必然會(huì)質(zhì)疑，自由絕非那種可忽略和無(wú)意義的價(jià)值，它構(gòu)成了現(xiàn)代性成就的核心內(nèi)容。正是在這個(gè)意義上，現(xiàn)代理性所呼喚的啟蒙，必然追求的是不完整的生命形態(tài)，凡是未曾和無(wú)法達(dá)到此種生命形態(tài)的人，就會(huì)感覺(jué)到啟蒙更像一種專制。對(duì)于每個(gè)法律主體來(lái)說(shuō)，自由所針對(duì)的只是個(gè)體生命存在中的一段。當(dāng)這些思潮構(gòu)成了現(xiàn)代社會(huì)的主流價(jià)值之后，無(wú)論是自由、民主、平等還是正義等價(jià)值或原則，所看到的人都非完整的生命，最好不過(guò)是生命中最為理智成熟的那個(gè)階段。據(jù)此，自由人格與家之間的關(guān)系便不像一直以來(lái)所誤解的那樣相互排斥，而是一種辯證性的揚(yáng)棄。每個(gè)主體都被視為語(yǔ)言的載體，而商談程序則是主體知識(shí)和判斷力不斷建構(gòu)的過(guò)程。 　　然而，作為新康德主義法學(xué)的代表，拉氏的列舉仍舊局限于主體哲學(xué)的框架之內(nèi)。{16}拉氏著重強(qiáng)調(diào)了個(gè)體價(jià)值，其與自由密切相連，集體價(jià)值則因常同專制相連而等而下之，作品價(jià)值所包含的美學(xué)成分雖獨(dú)具意義，但對(duì)于共同體秩序構(gòu)建來(lái)說(shuō)，不甚重要。 　　家與個(gè)體自由之間的關(guān)系，是西方哲學(xué)上不曾認(rèn)真對(duì)待或直接予以消極評(píng)價(jià)的命題。 　　二、家與自由的辯證關(guān)聯(lián) 　　2011年《婚姻法》司法解釋三出臺(tái)曾引發(fā)巨大爭(zhēng)議，所觸及的亦是“家庭個(gè)體化”的深入態(tài)勢(shì)，{13}其間折射出人們對(duì)于傳統(tǒng)家觀念與現(xiàn)代個(gè)體理性及自由之間可否抗衡的無(wú)信心。新刑訴法顯然認(rèn)為，家價(jià)值可優(yōu)先于其他刑法所保護(hù)的價(jià)值，當(dāng)然并非沒(méi)有條件，即僅限于家庭成員和近親屬。證人沒(méi)有正當(dāng)理由不按人民法院通知出庭作證的，人民法院可以強(qiáng)制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。反之，如果該行為侵犯的還包括“戶”所內(nèi)涵的家庭整體的權(quán)益，正如我們都知道，威脅、綁架行為之所以有效就在于針對(duì)的是“親屬”（或其他利害關(guān)系人）而非陌生人，那么，只要“入戶盜竊”的行為人與該“戶”具有親屬關(guān)系，則該行為雖侵犯了家庭的財(cái)產(chǎn)，但就家價(jià)值而言，以刑罰制裁親屬所實(shí)施的盜竊行為，反而會(huì)與“入戶盜竊”所保護(hù)的家庭整體性權(quán)益背道而馳。但是，根據(jù)2013年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第8條：“偷拿家庭成員或者近親屬的財(cái)物，獲得諒解的，一般可以不認(rèn)為是犯罪；追究刑事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)酌情從寬。 　　可是，這是否意味著，我國(guó)刑法只看到個(gè)體自由同社會(huì)關(guān)系與秩序之間的沖突，刑法所保護(hù)的只是這樣兩種價(jià)值呢？讓我們來(lái)看“入戶盜竊”。由此，那些建立在家原則背后的附屬價(jià)值，如家產(chǎn)制、親親相隱、父愛(ài)主義（paternalism）{10}等價(jià)值逐步失去同自由原則相競(jìng)爭(zhēng)的合法性?！被橐鲎杂砂喗Y(jié)婚姻和解散婚姻的自由，在該款中，家與自由之間顯示的是二者否定性關(guān)聯(lián)的一面。{7}此外，慈孝至今仍是大多數(shù)人日常行動(dòng)的理由與價(jià)值判斷的根據(jù)；另一更為關(guān)鍵的問(wèn)題在于，慈孝本身雖然成立，卻由于對(duì)該價(jià)值本身的忽視，使得慈孝原則如何有效貫徹成為法理探討的盲點(diǎn)。 　　第三款則是“慈孝”條款：“父母有撫養(yǎng)未成年子女的義務(wù)，成年子女有贍養(yǎng)扶助父母的義務(wù)。這頗具中國(guó)特色的一款意味著，在人口問(wèn)題上，既非個(gè)體，也非社團(tuán)，而是家作為人口的基本生產(chǎn)單位與組成單位。其中，家不同于婚姻，二者又同個(gè)體一樣，都是憲法保護(hù)的對(duì)象。有鑒于此，在行文之初，尋找我國(guó)法律中關(guān)于家價(jià)值的規(guī)定，{5}并就其與個(gè)體自由價(jià)值的糾纏處作一解釋實(shí)為必要。全盤移植西方法律百余年的我國(guó)立法在觀念上當(dāng)然性地因襲了個(gè)體自由價(jià)值。在檢討了以個(gè)體自由作為基本價(jià)值構(gòu)建法律秩序的局限性之后，最終嘗試從家作為一種倫理事實(shí)與法律原則出發(fā)，重建我國(guó)法律體系中家與自由之間的關(guān)系，以期實(shí)現(xiàn)二者的揚(yáng)棄。{3}基于此，重新發(fā)現(xiàn)和理性定位家與個(gè)體自由價(jià)值在我國(guó)法律體系中的關(guān)系，就非常必要。此種沖突構(gòu)成了完全有別于西方的中國(guó)之現(xiàn)代性的基本命題：自由之個(gè)體取代家成為中國(guó)社會(huì)之基本單位。如果說(shuō)現(xiàn)代西方經(jīng)過(guò)幾個(gè)世紀(jì)以來(lái)的磨合，諸價(jià)值雖有沖突卻仍可在很大程度上實(shí)現(xiàn)多元統(tǒng)一，那么，我國(guó)現(xiàn)實(shí)中發(fā)生的諸價(jià)值碰撞絕不限于此，還有延續(xù)至今的傳統(tǒng)價(jià)值與現(xiàn)代價(jià)值之間的對(duì)立和沖突。一國(guó)法律的集合之所以可稱之為體系，通常至少要滿足兩個(gè)條件：一為形式上的邏輯統(tǒng)一，二為理念或?qū)嵸|(zhì)價(jià)值間無(wú)根本沖突。如果說(shuō)從自由出發(fā)的現(xiàn)代法治只是一種權(quán)力與權(quán)利的對(duì)峙結(jié)構(gòu)，那么從家觀察，法治還內(nèi)涵一個(gè)守護(hù)生命成長(zhǎng)與衰微的存在結(jié)構(gòu)，它包括家庭自治、父愛(ài)主義、生存保障等等。論我國(guó)法律體系中的家與個(gè)體自由原則張龑中國(guó)人民大學(xué) 法學(xué)院 副教授【摘要】自由與家之爭(zhēng)構(gòu)成我國(guó)獨(dú)有的現(xiàn)代性問(wèn)題。從理論上看，西方觀念通常認(rèn)為家始于婚姻合意，而恰當(dāng)?shù)募矣^念應(yīng)在于，人從家而生，自由對(duì)應(yīng)的只是成年階段，而家涵蓋了人生命的完整階段，是對(duì)自由否定之否定的揚(yáng)棄。 引言 　　法律體系與系統(tǒng)思維是現(xiàn)代法治實(shí)踐的基本思維方式，亦是一般學(xué)理研究的目標(biāo)。然而，追問(wèn)我國(guó)法律體系中的價(jià)值間是否彼此融洽，實(shí)質(zhì)推理如何可能，首當(dāng)其沖的并非現(xiàn)代西方去魅的諸價(jià)值之間的融貫性，而是本土價(jià)值與現(xiàn)代“普適”價(jià)值間的沖突問(wèn)題。鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)以來(lái)，源自西方的現(xiàn)代性侵入中國(guó)，同中國(guó)文化發(fā)生碰撞，首要就體現(xiàn)在家與個(gè)體自由之間。但與此同時(shí)，在很多領(lǐng)域，自由價(jià)值遭遇到家觀念的頑強(qiáng)抵抗，大有一種價(jià)值同另一種價(jià)值進(jìn)入敵我斗爭(zhēng)的趨勢(shì)。文章行文步驟如下：首先指出我國(guó)現(xiàn)行法律體系對(duì)家價(jià)值加以保護(hù)的規(guī)定；由于立法保護(hù)缺乏自覺(jué)意識(shí)，故隨后詳細(xì)探討家與個(gè)體自由之間的邏輯關(guān)聯(lián)：家是對(duì)個(gè)體自由的揚(yáng)棄，單純個(gè)體自由難以開(kāi)出一個(gè)秩序格局。不過(guò)，這種清晰的差別隨著我國(guó)近代革除舊律、取法于西而變得頗為復(fù)雜。如果說(shuō)個(gè)體自由價(jià)值雖明確規(guī)定于法條之中，卻常常難以生成效力，那么，為法學(xué)者所忽略的家價(jià)值則是日常生活中的常態(tài)。首先是一般性規(guī)定，“婚姻、家庭、母親和兒童受國(guó)家的保護(hù)”。 　　其次，“夫妻雙方有實(shí)行計(jì)劃生育的義務(wù)”。簡(jiǎn)言之，計(jì)劃生育問(wèn)題雖然形式上表現(xiàn)為生育控制對(duì)公民權(quán)利的侵犯，實(shí)則是有限的理性與主體自由之間的應(yīng)有沖突，更深一步的則是它企圖通過(guò)家庭來(lái)實(shí)現(xiàn)家庭的自我瓦解，使得共同體面臨存在意義上的危機(jī)。這里包含兩個(gè)問(wèn)題：一是“家長(zhǎng)之慈與子女之孝”作為倫理原則如何證成，對(duì)此，一些學(xué)者已經(jīng)提供了令人矚目的理論建設(shè)。{9} 　　順著第三款，第四款進(jìn)一步規(guī)定：“禁止破壞婚姻自由，禁止虐待老人、婦女和兒童。 　　總之，家作為一種基本價(jià)值，在我國(guó)憲法中有著明