【正文】 慈之間關(guān)系的功利化表達又同一般意義上的互利行為不同，前者在時間上是歷時性，而后者則是共時性。從制度史上觀察，孝與慈之所以成為人們的行為規(guī)范，就在于孝與慈雖非以權(quán)利義務(wù)相稱，但實際上是以權(quán)利與義務(wù)的關(guān)系加以建設(shè)，故有必要將此關(guān)系加以理性化和明晰化。然而，二者的約束力也因此表現(xiàn)為每個個體的內(nèi)在自我約束。但是，這兩個價值在制度化的過程中仍有需要澄清的問題。 　　家原則所表達的守護生命成長與衰微的法治結(jié)構(gòu)，意味著不能對自由加以排斥，而是要加以揚棄。 　?。ㄈ靶⑴c慈”作為基本權(quán)利就此而言，現(xiàn)代西方政治在自然世界之上利用人民主權(quán)與個體自由硬生生支撐出一個對峙結(jié)構(gòu)，若無家原則滲透其中，法律體系的運轉(zhuǎn)無非是往返于理性專制與無政府主義之間。 　　顯然，此處的“人民”，因其經(jīng)歷過現(xiàn)代理性洗禮，必然要展示出雙重形象：一個是權(quán)力與權(quán)利對峙格局中的立法者，一個則是從出生到死亡的生命存在的守護者。作為上帝死亡之后的理性替代，人民成為新時期的立憲或立法者。規(guī)范性是規(guī)范的本質(zhì)屬性，它是一種應然，而通過外部移植引入的自由價值和制度，并非當然因為通過立法機關(guān)的程序就成為法律規(guī)范，實則是一種權(quán)力事實。相反，盡管在我國憲法以及其他法律中對家價值的保護態(tài)度含混，而且觀念上家一度成為革命的對象，前文所言的相關(guān)規(guī)范更像是一種革命殘余。可是，并非所有的價值都當然地成為法律中的原則規(guī)范，對于不發(fā)達的，尤其以移植為主的法律體系來說，法律體系與現(xiàn)實生活之間通常是價值與法律規(guī)范錯位的空間?，F(xiàn)代法律體系的創(chuàng)生，理論上源于建國之初的立憲。 　　總之，自由一旦成為具體國家立法的精神基礎(chǔ)，盡管其聲稱每個人皆享有自由，但由于從一開始就失去了對人存在尺度的完整把握，法律秩序要么成為自由與強制對立的線性結(jié)構(gòu)，要么變成依賴于成年理性支配的專制秩序。在自由與通過“社會契約精神”確立的國家之間，可以說，防御權(quán)是自由精神對國家的否定，而社會權(quán)（social rights），就其作為個體要求國家保護的權(quán)利{49}，則是國家對自由精神的否定，二者之間不是互相證成而是彼此否定的關(guān)系。{48}盡管有學者致力于論證最小國家，以期個體自由最大化，但現(xiàn)實生活充分表明，最小國家隨著后工業(yè)化時代以及風險時代的帶來，早已遠離生活實踐。{47}于是，道德心的成長與現(xiàn)代西方理性哲學的矛盾為人所忽視，越是有意識地通過理性提高倫理能力，如康德以來的倫理學基本方向，越是沿著理性構(gòu)建的力學方向走的越遠，道德心，對于非理性和弱理性者的道德心越是退化，結(jié)果必然是倫理建設(shè)的南轅北轍。但是，無論是主體利用理性，還是主體間通過交往溝通來提高理性能力，都無法回避，個體理性既不可能達到真理的極致，大部分人甚至連專家的理性都達到不了。當它將每個主體都預設(shè)為成年人，預設(shè)為一個具有各種能力之人，這些能力既包括行動力也包括判斷力，并未因為現(xiàn)代科技發(fā)達而有所提升。一個社會越是強調(diào)自由的行動能力，法律越是保護有能力者，社會結(jié)構(gòu)將越容易失衡，表面上的資格平等在政治上就會淪為階級對立和族群對立，經(jīng)濟上就會陷人馬太效應的兩極分化。 　　顯然，法律主體所享有的普遍性資格與自由行動能力之間的斷裂，是任何一種自由觀所無法回避的，單純依靠自由本身無法將這一斷裂融貫起來。于是不難發(fā)現(xiàn)，如果說權(quán)利和權(quán)能的結(jié)構(gòu)可表達為：主體相對義務(wù)人針對某一對象享有權(quán)利，那么，權(quán)利的主體只有當其具備相應的行為能力之時，才能成為權(quán)能的主體，兩種主體的范圍并非一致，相反在普遍性上有著很大的程度差異。每個共同體的成員在法律上都是平等的，都具有基本的權(quán)利資格和能力，無論年齡、性別、強弱以及財產(chǎn)占有情況等。一般來說，積極自由總是引發(fā)太多爭議，而消極自由的普遍性則為學界所公認。然而，當我們說這一法治結(jié)構(gòu)不僅既保護自由又限制自由，困擾自由主義法律觀的基本問題一再出現(xiàn)，限制自由的理據(jù)如果僅僅是公意或是人民主權(quán)，那么，限制自由的結(jié)果并不都是保障其他人的自由，而是保障其他人的存在。 　　現(xiàn)代法治以自由立身，正如康德著名的法定義所言，“法是諸條件的總和，在這些條件之下，一個人的任意根據(jù)普遍的自由法則可與其他人的任意協(xié)調(diào)共處。 　　三、自由作為現(xiàn)代法律的基礎(chǔ)與其局限性一方面，兄弟姊妹的關(guān)聯(lián)意味著，過往通過家來建構(gòu)的社會結(jié)構(gòu)與社會心理猶在；{38}另一方面，現(xiàn)代性的挑戰(zhàn)則表現(xiàn)為，隨著自由觀念的侵入，兄弟姊妹長大成人，紛紛離家出走，人格獲得充分解放。正義和生活世界的倫理通過家的化約，既可保證正義以及其他倫理借助政治權(quán)威有效貫徹，同時，還不會流失其倫理成分。中國歷來的正義觀，是否保障個體自由很少進入考量，關(guān)鍵在于，家以及包含在家當中的價值是否獲得保障。所謂的宗教生活，一言以蔽之是“出家”。恰恰在這點上，我們看到現(xiàn)代政治思想里始終無法解決的一個問題：政治作為成人理性的平臺是非民主的，如何保證不在場者所具有的非理性與弱理性，保證理性的代表可以代表不成熟的弱理性與非理性的意志，成為現(xiàn)代民主政治無法回避的難題。 　　然而，在從個體通向公共倫理的西方道路上，對于自由的明確意識，使得在現(xiàn)代西方國家建構(gòu)中，自由的個體成為政治想象和國家生活的基本符號和單位?！凹摇本痛宋挥诨橐鲋螅乔橛異蹘淼膫惱韺嶓w，隨著情欲之愛的熄滅而解體。面對公意（整體價值）與個體自由之間的斷裂，盧梭只能在美德與絕對的政府之間做出選擇。 　　現(xiàn)代西方政治的開端乃在于對人性的理解，從古典政治哲學中根據(jù)美德來構(gòu)建政治秩序{31}到轉(zhuǎn)向德性的反面，無論是馬基雅維里的“狐貍般的君主”，還是霍布斯的人與人之間的叢林遭遇，此一轉(zhuǎn)折使得現(xiàn)代生活秩序建構(gòu)的出發(fā)點不再是公共德性（munis）,而是個體理性——利益及其計算。 　?。ㄈ┘沂侵刃蛩季S的基本方式然而，這只是歐洲精神歷史的面貌。{28}然而，經(jīng)歷過理性啟蒙之后，個體對自主、獨立的渴望使之對家長主義產(chǎn)生了強烈的反抗和斗爭。由此，自由與依存之對立通過家價值實現(xiàn)了綜合統(tǒng)一?！眥27}自由就此成為家的第二個環(huán)節(jié)——否定的環(huán)節(jié)，以自由為核心的自由主義必然是同家價值對立的一種觀念。每個人因其順利成長緣于他人之恩德，故這一階段實為個體道德心的基礎(chǔ)。 　　第一個環(huán)節(jié)是人從家而生。中國文化則不然，家是每個生命的開端，包含三個基礎(chǔ)環(huán)節(jié)：持守自由觀念的人必然會質(zhì)疑，自由絕非那種可忽略和無意義的價值，它構(gòu)成了現(xiàn)代性成就的核心內(nèi)容。正是在這個意義上，現(xiàn)代理性所呼喚的啟蒙，必然追求的是不完整的生命形態(tài)，凡是未曾和無法達到此種生命形態(tài)的人，就會感覺到啟蒙更像一種專制。對于每個法律主體來說，自由所針對的只是個體生命存在中的一段。當這些思潮構(gòu)成了現(xiàn)代社會的主流價值之后，無論是自由、民主、平等還是正義等價值或原則，所看到的人都非完整的生命，最好不過是生命中最為理智成熟的那個階段。據(jù)此，自由人格與家之間的關(guān)系便不像一直以來所誤解的那樣相互排斥，而是一種辯證性的揚棄。每個主體都被視為語言的載體，而商談程序則是主體知識和判斷力不斷建構(gòu)的過程。 　　然而，作為新康德主義法學的代表，拉氏的列舉仍舊局限于主體哲學的框架之內(nèi)。{16}拉氏著重強調(diào)了個體價值，其與自由密切相連，集體價值則因常同專制相連而等而下之，作品價值所包含的美學成分雖獨具意義，但對于共同體秩序構(gòu)建來說，不甚重要。 　　家與個體自由之間的關(guān)系，是西方哲學上不曾認真對待或直接予以消極評價的命題。 　　二、家與自由的辯證關(guān)聯(lián) 　　2011年《婚姻法》司法解釋三出臺曾引發(fā)巨大爭議，所觸及的亦是“家庭個體化”的深入態(tài)勢，{13}其間折射出人們對于傳統(tǒng)家觀念與現(xiàn)代個體理性及自由之間可否抗衡的無信心。新刑訴法顯然認為，家價值可優(yōu)先于其他刑法所保護的價值，當然并非沒有條件，即僅限于家庭成員和近親屬。證人沒有正當理由不按人民法院通知出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。反之，如果該行為侵犯的還包括“戶”所內(nèi)涵的家庭整體的權(quán)益，正如我們都知道，威脅、綁架行為之所以有效就在于針對的是“親屬”（或其他利害關(guān)系人）而非陌生人，那么，只要“入戶盜竊”的行為人與該“戶”具有親屬關(guān)系，則該行為雖侵犯了家庭的財產(chǎn)，但就家價值而言，以刑罰制裁親屬所實施的盜竊行為，反而會與“入戶盜竊”所保護的家庭整體性權(quán)益背道而馳。但是，根據(jù)2013年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第8條：“偷拿家庭成員或者近親屬的財物，獲得諒解的，一般可以不認為是犯罪；追究刑事責任的，應當酌情從寬。 　　可是，這是否意味著，我國刑法只看到個體自由同社會關(guān)系與秩序之間的沖突，刑法所保護的只是這樣兩種價值呢？讓我們來看“入戶盜竊”。由此，那些建立在家原則背后的附屬價值，如家產(chǎn)制、親親相隱、父愛主義（paternalism）{10}等價值逐步失去同自由原則相競爭的合法性?！被橐鲎杂砂喗Y(jié)婚姻和解散婚姻的自由，在該款中，家與自由之間顯示的是二者否定性關(guān)聯(lián)的一面。{7}此外，慈孝至今仍是大多數(shù)人日常行動的理由與價值判斷的根據(jù)；另一更為關(guān)鍵的問題在于，慈孝本身雖然成立，卻由于對該價值本身的忽視，使得慈孝原則如何有效貫徹成為法理探討的盲點。 　　第三款則是“慈孝”條款：“父母有撫養(yǎng)未成年子女的義務(wù)，成年子女有贍養(yǎng)扶助父母的義務(wù)。這頗具中國特色的一款意味著，在人口問題上，既非個體，也非社團，而是家作為人口的基本生產(chǎn)單位與組成單位。其中，家不同于婚姻，二者又同個體一樣，都是憲法保護的對象。有鑒于此，在行文之初，尋找我國法律中關(guān)于家價值的規(guī)定，{5}并就其與個體自由價值的糾纏處作一解釋實為必要。全盤移植西方法律百余年的我國立法在觀念上當然性地因襲了個體自由價值。在檢討了以個體自由作為基本價值構(gòu)建法律秩序的局限性之后，最終嘗試從家作為一種倫理事實與法律原則出發(fā)，重建我國法律體系中家與自由之間的關(guān)系，以期實現(xiàn)二者的揚棄。{3}基于此，重新發(fā)現(xiàn)和理性定位家與個體自由價值在我國法律體系中的關(guān)系，就非常必要。此種沖突構(gòu)成了完全有別于西方的中國之現(xiàn)代性的基本命題：自由之個體取代家成為中國社會之基本單位。如果說現(xiàn)代西方經(jīng)過幾個世紀以來的磨合，諸價值雖有沖突卻仍可在很大程度上實現(xiàn)多元統(tǒng)一，那么，我國現(xiàn)實中發(fā)生的諸價值碰撞絕不限于此，還有延續(xù)至今的傳統(tǒng)價值與現(xiàn)代價值之間的對立和沖突。一國法律的集合之所以可稱之為體系，通常至少要滿足兩個條件：一為形式上的邏輯統(tǒng)一，二為理念或?qū)嵸|(zhì)價值間無根本沖突。如果說從自由出發(fā)的現(xiàn)代法治只是一種權(quán)力與權(quán)利的對峙結(jié)構(gòu)，那么從家觀察，法治還內(nèi)涵一個守護生命成長與衰微的存在結(jié)構(gòu)，它包括家庭自治、父愛主義、生存保障等等。論我國法律體系中的家與個體自由原則張龑中國人民大學 法學院 副教授【摘要】自由與家之爭構(gòu)成我國獨有的現(xiàn)代性問題。從理論上看，西方觀念通常認為家始于婚姻合意，而恰當?shù)募矣^念應在于，人從家而生，自由對應的只是成年階段，而家涵蓋了人生命的完整階段，是對自由否定之否定的揚棄。 引言 　　法律體系與系統(tǒng)思維是現(xiàn)代法治實踐的基本思維方式，亦是一般學理研究的目標。然而，追問我國法律體系中的價值間是否彼此融洽，實質(zhì)推理如何可能，首當其沖的并非現(xiàn)代西方去魅的諸價值之間的融貫性，而是本土價值與現(xiàn)代“普適”價值間的沖突問題。鴉片戰(zhàn)爭以來，源自西方的現(xiàn)代性侵入中國，同中國文化發(fā)生碰撞，首要就體現(xiàn)在家與個體自由之間。但與此同時，在很多領(lǐng)域，自由價值遭遇到家觀念的頑強抵抗，大有一種價值同另一種價值進入敵我斗爭的趨勢。文章行文步驟如下：首先指出我國現(xiàn)行法律體系對家價值加以保護的規(guī)定；由于立法保護缺乏自覺意識，故隨后詳細探討家與個體自由之間的邏輯關(guān)聯(lián)：家是對個體自由的揚棄，單純個體自由難以開出一個秩序格局。不過，這種清晰的差別隨著我國近代革除舊律、取法于西而變得頗為復雜。如果說個體自由價值雖明確規(guī)定于法條之中，卻常常難以生成效力，那么，為法學者所忽略的家價值則是日常生活中的常態(tài)。首先是一般性規(guī)定，“婚姻、家庭、母親和兒童受國家的保護”。 　　其次，“夫妻雙方有實行計劃生育的義務(wù)”。簡言之，計劃生育問題雖然形式上表現(xiàn)為生育控制對公民權(quán)利的侵犯，實則是有限的理性與主體自由之間的應有沖突，更深一步的則是它企圖通過家庭來實現(xiàn)家庭的自我瓦解，使得共同體面臨存在意義上的危機。這里包含兩個問題：一是“家長之慈與子女之孝”作為倫理原則如何證成，對此，一些學者已經(jīng)提供了令人矚目的理論建設(shè)。{9} 　　順著第三款，第四款進一步規(guī)定：“禁止破壞婚姻自由，禁止虐待老人、婦女和兒童。 　　總之，家作為一種基本價值，在我國憲法中有著明