【文章內(nèi)容簡介】 南京國民政府乃至1949年之后，難以遂行強(qiáng)分。法律精英首先在法學(xué)研究上有精深的造詣，也有不少進(jìn)入政界、外交界，擔(dān)任要職，不過他們與純粹的行政官員不盡相同，不妨稱之為“法律技術(shù)性”官員。其學(xué)、仕兼居的身份并不影響我們把他們列入法律精英群體進(jìn)行考察。 　　二、近代法律精英的法治理想 近代法律精英形成于社會急劇轉(zhuǎn)型之際，通過直接或間接途徑，接受近代西方法治理念，并著手在中華本土描繪法治藍(lán)圖，追求法治目標(biāo)。 （一）嘗試制定良法，構(gòu)建近代法律體系 法治社會，首先是良法之治的社會。制定適應(yīng)近代法治社會的法律，理所當(dāng)然地成了法律精英們的首要目標(biāo)，清末以來，數(shù)代法律精英都為之付出了不懈努力。 沈家本先生是創(chuàng)制近代法律的先行者。從1902年開始，他所主持的修訂法律館，成為清末法制改革的中堅(jiān)陣地，《大清新刑律》等一系列新型法律的起草及頒布，標(biāo)志著中國邁步走上法制近代化征程。沈家本使中國法律由傳統(tǒng)向近代轉(zhuǎn)型成為現(xiàn)實(shí)，為東西方法律、法學(xué)的融合做出巨大貢獻(xiàn)。由于《大清新刑律》具備近代法律特征，故而直到1928年《中華民國刑法》頒布前，其基本內(nèi)容都被民國政府所援用。沈家本的“我法之不善者當(dāng)去之，當(dāng)去而不去是之為悖；彼法之善者當(dāng)取之，當(dāng)取而不取是之為愚”的名言[5]，直到今日，仍值得我們作為座右銘。 自沈家本開始，中國法律精英薪火相傳，一直致力于中國近代法律的創(chuàng)制、改造、革新。其間歷經(jīng)北京政府，至全面抗戰(zhàn)前的南京國民政府，隨著《中華民國刑法》、《中華民國民法》、《中華民國刑事訴訟法》、《中華民國民事訴訟法》及相關(guān)行政法規(guī)的制定和修訂，法律創(chuàng)制活動趨于高潮。1936年“五五憲草”頒行后，國民政府“六法”體系初步形成。就文本而言，“六法全書”融會了東西兩大法律文化精神，標(biāo)志著中國法律制度層面的近代化基本完成。六法體系的構(gòu)建，凝聚了董康、王寵惠、戴修駿、王世杰等諸多法學(xué)精英的心血，他們的最大功績在于用公開民主、罪刑法定、無罪推斷、同罪同罰、禮法分離、保障私權(quán)等全新的立法原則，取代了傳統(tǒng)法系中存續(xù)已久的法自君出、有罪推定、同罪異罰、實(shí)體程序混同、禮法合一、德刑不分、無視私權(quán)保障等原則，為中國法治步入“良法之治”的軌道創(chuàng)造了條件。 （二）創(chuàng)制根本法，追求憲政精神 中國具有近代意義上的根本法即憲法的創(chuàng)制始于清末，近代法律精英參與或主持憲法的制定則在民國以后，特別是南京國民政府時期。晚近以來，關(guān)于根本法的理論以孫中山設(shè)計(jì)的五權(quán)憲法模式最具代表性，影響也最大。一批批法律精英不僅是孫中山思想的主要鼓吹者，也是主要的實(shí)踐者，以耶魯大學(xué)法學(xué)院畢業(yè)的法學(xué)博士王寵惠最為典型。不過，在五權(quán)憲法問題上，王對孫的觀點(diǎn)一開始表示懷疑，并不贊同[6]。如1913年，王寵惠擬訂了憲法草案，把國家權(quán)力分成行政、立法、司法、會計(jì)4項(xiàng)，并親自起草了一部《中華民國憲法草案》[7]。其后，有1914年未能頒行的“天壇憲草”、1923年的《中華民國憲法》等。王寵惠及稍后的幾部憲法模本并無“五權(quán)”印記，但已在不同程度上折射出近代法律精英對憲法和憲政的渴求。 真正以“五權(quán)思想”指導(dǎo)憲法的創(chuàng)制和憲政的推行是在南京國民政府成立之后。王寵惠、吳經(jīng)熊、張君勱等，都是創(chuàng)制憲法、倡行憲政的主要法律精英人物。南京國民政府的五院制，就是王寵惠等根據(jù)五權(quán)憲法思想設(shè)置的。1931年，《中華民國訓(xùn)政時期約法》經(jīng)王寵惠等負(fù)責(zé)擬訂，國民黨中央常會通過，國民政府6月1日頒布，開始實(shí)踐五權(quán)憲法的要領(lǐng)　 1933年，由孫科主持、吳經(jīng)熊執(zhí)筆起草了《中華民國憲法草案初稿[8]，該草案根據(jù)孫中山的遺訓(xùn)“人民有權(quán)、國家有能”而起草。但是黨外人士對此草案不滿，學(xué)術(shù)界、法學(xué)界對它的指責(zé)甚多。盡管如此，該草案還是在很大程度上貫徹了孫中山的三民主義精神，所以1936年5月5日頒布的《中華民國憲法草案》（又稱“五五憲草”）取材于吳經(jīng)熊草案者頗多[9]。由于“五五憲草”還存在種種不足，所以抗戰(zhàn)結(jié)束后，1945年舊政協(xié)開會時，專門設(shè)立憲法草案小組，進(jìn)行協(xié)商，參加者有國、共兩黨的代表，張君勱代表民盟參加，并為小組的召集人。張君勱本人對“五五憲草”并不滿意，但國民黨要求總理遺教不能違背，不許更動《憲法》中孫中山主義的精神，經(jīng)過多次協(xié)商，幾度修改，由張君勱匯集而成。并盡一切努力，使其能夠通過頒行于世[10]。王寵惠則是該憲法的實(shí)際顧問或“把關(guān)者”，負(fù)責(zé)對憲法精神的詮釋和宣傳。1946年南京國民政府召開制憲大會，王寵惠擔(dān)任國防最高委員會的秘書長，被委任為《中華民國憲法草案》的擬訂者及負(fù)責(zé)審查者。1946年12月25日，《中華民國憲法》獲得通過，孫中山的五權(quán)憲法思想在憲法中基本得到體現(xiàn)。 從清末《欽定憲法大綱》開始，中國開始了漫長的制憲、修憲歷程，每次制憲或修憲，憲法文本以及規(guī)定的相關(guān)制度都向民主、憲政方向邁進(jìn)一步，尤以1946年《中國民國憲法》最為完整詳備，在很大程度上融進(jìn)近代民主憲政精神要旨。王寵惠稱這部憲法是具有特性的民主憲法，甚至說“世所稱道的魏瑪憲法也望塵莫及”[11]。 （三）收回治外法權(quán)，捍衛(wèi)司法主權(quán) 國家的法治，首先必須有司法主權(quán)的獨(dú)立，在殖民地、半殖民地國家，無法奢談法治國家。近代中國，廢除列強(qiáng)在華領(lǐng)事裁判權(quán)、收回治外法權(quán)，是沈家本、伍廷芳之后，幾代法律精英、外交精英及政治精英的心愿，法學(xué)精英在其中的影響尤為突出。清末修律，僅是為收回治外法權(quán)被動地開展。民初以來，中國政府開始主動出擊，與列強(qiáng)正面接觸，要求撤銷其在華領(lǐng)事裁判權(quán)，在歷史的前臺，法學(xué)精英往往發(fā)揮關(guān)鍵點(diǎn)作用。1918年巴黎和會上，法學(xué)家、政治學(xué)家顧維鈞等中國代表提出《中國希望條件之說帖》，盡管對領(lǐng)事裁判權(quán)的譴責(zé)十分軟弱，列強(qiáng)也未予重視，但它預(yù)示著爭取司法主權(quán)獨(dú)立已成為今后中國法律精英努力的目標(biāo)之一。1921年7月在華盛頓會議上，中國代表顧維鈞、王寵惠等提出關(guān)稅自主、交還山東、取消“二十一條”、廢除列強(qiáng)在華領(lǐng)事裁判權(quán)等八項(xiàng)要求，其中王寵惠重點(diǎn)負(fù)責(zé)收回外國租界，廢除領(lǐng)事裁判權(quán)，包括中國的新法典和中國法庭組織，取消二十一條等。列強(qiáng)原則上雖表示贊同，卻借口對我國司法狀態(tài)還有不明了的地方，決定閉會后3個月，各派委員來中國調(diào)查后，再作決定。盡管這次會議取得的成果不多，但它終究是一次維護(hù)主權(quán)的外交勝利。1925年，國聯(lián)組織調(diào)查法權(quán)委員會到中國巡回考察，1926年形成《法權(quán)會議報(bào)告書》，在該報(bào)告上，美國、比利時、英國及中方代表分別簽字，中方簽字代表為王寵惠。不過，王寵惠在第四編上簽名后，附加了“署名于本報(bào)告書，不能認(rèn)為對于第一、第二、第三編所載各節(jié)悉表贊同”的字樣，表明中國政府立場。同時發(fā)布的《中國委員宣言書》，進(jìn)一步闡明了中國政府的立場，對外國未能即時放棄在華領(lǐng)事裁判權(quán)深表失望，同時敦促列強(qiáng)早日滿足中國人民的這一愿望[12]。在此之后，中國一面繼續(xù)對外交涉，一面加快改革步伐。1929年至1931年，中國收回領(lǐng)事裁判權(quán)的最大成就是通過簽訂《關(guān)于上海公共租界內(nèi)中國法院之協(xié)定》、《收回上海法租界會審公廨協(xié)定》等文件，基本否定了外國人在公共租界的司法特權(quán)。領(lǐng)事裁判權(quán)的完全廢除是在1943年，1942年9月2日，中國派法學(xué)博士魏道明繼胡適為駐美大使，專門負(fù)責(zé)與美國簽訂新約。1943年1月11日，中、美在華盛頓簽約，聲明：“現(xiàn)行中國與美國之條約與協(xié)定，凡授權(quán)美國政府或其代表實(shí)行管轄在中國領(lǐng)土內(nèi)美國人民之一切條款，茲特撤銷作為。美國人民在中國領(lǐng)土內(nèi)，應(yīng)依照國際公法之原則及國際慣例受中國政府慣例受中國政府之管轄?！盵13]1943年5月20日，美國公務(wù)卿赫爾和魏道明在華盛頓互換批準(zhǔn)書，新約生效。中、英也在重慶簽訂類似條款，英國宣布放棄在華領(lǐng)事裁判權(quán)。至此，列強(qiáng)在中國存續(xù)了百年之久的司法特權(quán)宣布廢除，這一切，很大程度上歸功于法律精英的努力。 （四）爭取司法獨(dú)立，倡導(dǎo)司法公正 自沈家本開始，司法獨(dú)立、司法公正即為法律精英奔走呼號。出于法律精英的良知和對法律的忠誠，他們不僅在理論上進(jìn)行宣傳，而且身體力行，以求把司法獨(dú)立及正義精神付諸實(shí)踐。如民國伊始，資深法律精英伍廷芳和革命軍政領(lǐng)導(dǎo)、滬軍都督陳其美在姚榮澤一案上的“法”、“權(quán)”之爭，就是一例。作為法律精英人物，伍廷芳忠于法律，堅(jiān)持司法獨(dú)立，但也付出了很大的代價，與革命黨人關(guān)系的一度惡化便是其中之一[14]。伍廷芳未能看到理想中的司法獨(dú)立在中國實(shí)現(xiàn)，伍廷芳等法學(xué)精英的爭取司法獨(dú)立的未竟事業(yè)卻為后來法律精英所承繼。 北京政府時期，司法官對當(dāng)政袁世凱授意經(jīng)辦的案子，照樣依照法律，秉公審議，即便與當(dāng)政意圖相悖，也要恪守公正精神。袁世凱頒布訓(xùn)飭命令，也無濟(jì)于事①。北京政府時期，相對其他領(lǐng)域，司法領(lǐng)域尚有為人稱道之處。江庸曾經(jīng)就此發(fā)表評論道：“吾人對于司法，固亦不能滿意，然較之他項(xiàng)事業(yè)，平心論之，猶以為此善于彼也?！盵15] 南京國民政府時期，司法改革全方位地展開。1929年司法院院長王寵惠在國民黨三屆