【文章內(nèi)容簡介】 自主性?！　∪缜八f，在對共同性或相通性的求知意志指導(dǎo)下，盡管以承認(rèn)中國法不如西方法、中國法學(xué)不如西方法學(xué)為前提，但是在邏輯上已經(jīng)要求且勢必要求中國也有一套有關(guān)法和法學(xué)的知識體系。因此，就在這種隱含的邏輯必然的框架中，“中國法制史”、“中國法律思想史”、“中國民法史”、“中國刑罰史”、“中國經(jīng)濟(jì)法史”、“中國行政法史”都至少有了一種邏輯上的可能；而西方法和法學(xué)的即成體系也就成為一種組織這些歷史材料的便利框架。事實上，在過去的一個世紀(jì)中，這類著作已經(jīng)出版了相當(dāng)不少。我們不僅挖掘出了從周公到孫中山的法律思想，我們還發(fā)現(xiàn)了先秦的“經(jīng)濟(jì)法制度”，“唐六典”也因此也就變成了行政法典?？傊?，就在這樣一種求真意志的引導(dǎo)下，在一個虛構(gòu)的現(xiàn)代西方法律的知識體系的對照和參照下，一個新的關(guān)于中國古代的法學(xué)知識體制發(fā)生了。這個新的知識體系顯然帶著西方法或法學(xué)體系的胎記，但又不僅僅是如此。甚至，我們還正在用這種知識體制來構(gòu)建其他國家和地區(qū)的關(guān)于法律的知識體制；并且，這種知識也開始借助各種渠道逐漸向外出口。　　然而，正如莎士比亞戲劇中的那位因三位女巫之預(yù)言的誘惑而渴望成為國王的麥克白一樣：最終他成了國王，但也獲得了死亡。31當(dāng)中國近代以來法學(xué)家在重新構(gòu)建了這一套套中國的“法”史之際，中國古代社會秩序在這些書中已經(jīng)“逐漸死去”――書中展現(xiàn)的是一個100年前甚或是50年前的中國法律史家都已無法辨認(rèn)的中國古代社會的“法”；32當(dāng)然，許慎的這個關(guān)于“法”的故事也許除外，但它如今已早已是孤伶伶地站在那里，一片惘然，過往的學(xué)人已幾乎遺忘了它當(dāng)年也曾有過的青春華年，以及它繁衍出來的、已遍及大地的后裔，包括我們自己。　　這是一個驚心動魄的知識演變史，這又是一個“平之如水”的知識演變史。而“法”這個古漢字在這里扮演的是一個核心的角色。它既是被操縱和玩弄的，同時又玩弄和操縱著那些玩弄和操縱它的人。它不僅起到了一個近乎是paradigm的整合、確立學(xué)科知識的作用，而且它又是一條曲徑交叉的小路。從這條小路上走過來許多法學(xué)學(xué)者，衍繹出諸多的法學(xué)著作，它不但改變了作為一種社會實踐和學(xué)科的自身，而且改變了賦予它在現(xiàn)代中國的歷史使命的這個世界。當(dāng)然，它也創(chuàng)造了無數(shù)的養(yǎng)家糊口的飯碗。八．　　于是，當(dāng)我們打開現(xiàn)代中國法學(xué)院第一門基礎(chǔ)課的教科書之際，我們就看到了類似本文一開始所引述的那段許慎的關(guān)于“法”的故事?！　?997年11月24日夜初稿，　　1997年12月1日二稿于北大蔚秀園　　《秋菊打官司》的官司、邱氏鼠藥案和言論自由　　1994年12月和1995年2月，北京市海淀區(qū)人民法院和北京市中級人民法院分別對賈桂花訴青年電影制片廠的侵犯肖像權(quán)案（此后稱賈案）、邱滿囤就邱氏鼠藥提出的侵犯名譽(yù)權(quán)案（此后稱邱案）作出了初審和二審判決。盡管這兩個案件所涉及的人物和事件并不十分重大，且都是下層法院作出的判決，然而，在我看來，這兩個判決可能是近年來我國司法活動和法治建設(shè)具有普遍和深遠(yuǎn)意義的判決。其意義之重要不僅在于近年來呈上升趨勢不斷發(fā)生新聞輿論、文學(xué)藝術(shù)和科學(xué)技術(shù)的某單位或個人“侵犯”公民、法人的名譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)的案件糾紛，1因此這兩個案件具有指導(dǎo)意義；而且它們涉及到中國當(dāng)代社會的權(quán)利的總體配置和其他一些理論和實踐的問題。法學(xué)界有義務(wù)將中國司法實踐及其理論內(nèi)蘊(yùn)加以提煉、升華，使之成為法律活動的自覺。這不僅是對我國的法學(xué)研究的理論挑戰(zhàn)，而且這一努力有可能對中國的法制實踐產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響?！　≡诮甑谋姸嗝u(yù)權(quán)案件中，之所以選擇這兩個案件，我有特殊的考慮。選擇賈案是因為這是一個“難辦的案件”（hardcase），而西諺有所謂“難辦的案件〖容易〗引出壞法律”（hardcasesmakebadlaw）之說。在這個案件中，原告賈桂花是一個事實上受到傷害的“弱者”；而被告是社會、經(jīng)濟(jì)地位都比較顯赫的電影界人士。因此，就社會情緒來說，容易傾向于賈氏；然而一審判決卻對賈氏不利。因此，這一案件可能比其他案件更能提出一些不易為我們的直覺覺察并接受的問題。選擇邱氏鼠藥案，則因為這一案件所涉及的是科學(xué)技術(shù)界，而不是一般的新聞、文藝、出版界，因此使本文所討論的問題得以延伸，具有更為普遍的意義；此外，這一案件的二審判決體現(xiàn)了一種我認(rèn)為對今后司法審理這類案件具有指導(dǎo)意義的原則，值得在理論上加以分析闡述并推廣；最后，圍繞邱氏鼠藥案件所引出的最后結(jié)果（邱氏鼠藥被禁）比任何其他案件都更現(xiàn)實、更直接、也更充分地例證了保護(hù)言論自由不只是抽象的公民權(quán)利保護(hù)，而且對社會的經(jīng)濟(jì)文化建設(shè)會產(chǎn)生直接的積極后果。一、案件與問題　　有必要將這兩個案件情況及背景作一簡單介紹?！　　肚锞沾蚬偎尽窋z制組在陜西寶雞進(jìn)行紀(jì)實性攝影時，攝下了一位在場賣棉花糖的公民賈桂花的形象。賈氏本人自稱因“生理缺陷”（賈氏患過天花，臉上有麻子）從來“連照相都不愿”。影片公映后，賈氏形象公之于眾大約四秒鐘左右（但并不能明顯看出患天花的痕跡）。有熟人嘲弄賈氏“成了明星”，“長得那樣還上電影”；其子在校也遭人戲謔；這使賈氏極為痛苦。為此，賈氏經(jīng)律師代理在北京市海淀區(qū)人民法院向《秋菊打官司》劇組所屬的北京電影學(xué)院青年電影制片廠提出訴訟，認(rèn)為《秋菊》劇組以盈利為目的（因電影是商業(yè)發(fā)行的）侵犯了她的肖像權(quán)，要求影片攝制者向其公開賠禮道歉，剪除影片拷貝上賈氏的鏡頭，同時賠償賈氏精神損失費人民幣8000元。此案經(jīng)過審理，海淀區(qū)法院于1994年12月8日作出了一審判決，認(rèn)為《秋菊》劇組的行為不構(gòu)成侵權(quán)，駁回賈氏的訴訟請求。賈氏不服，目前此案已上訴北京市中級人民法院。　　此案判決似乎獲得了文學(xué)藝術(shù)和新聞報道界的好評，認(rèn)為這一判決是公正的，實事求是的。在此案初審判決的同一天，中央電視臺《焦點訪談》就采訪報道了這一事件。報道中，贊同此案判決的人指出，如果這種攝影行為構(gòu)成侵權(quán)的話，那么“以后電影（電視劇、紀(jì)錄片、新聞報道）沒法拍了”。盡管該采訪報道是相當(dāng)平允的，但主持人敬一丹在結(jié)語中評論說，此案的決定表明“個人利益應(yīng)當(dāng)服從社會利益”。3　　然而，此案的判決、特別是電視主持人的評論，引起了一些人的不滿。4在私下論及此案時，許多人，包括一些法學(xué)界的同人，都傾向于認(rèn)為《秋菊》劇組事實上給賈氏造成了傷害，因此，應(yīng)當(dāng)給予賈氏賠償。他們認(rèn)為，盡管這種賠償也許會給以后的文學(xué)藝術(shù)、新聞報道帶來一些不便，但在市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展、人民的權(quán)利意識增長的今天，同時考慮到中國社會長期以來過份強(qiáng)調(diào)個人利益服從社會利益，應(yīng)當(dāng)側(cè)重于保護(hù)公民、特別是普通公民的權(quán)利。　　與此案相聯(lián)系，近年還發(fā)生了多起有轟動效應(yīng)的侵犯名譽(yù)權(quán)案。其中之一是1995年2月北京市中級人民法院二審終結(jié)的邱氏鼠藥案。邱滿囤是河北省的一位公民，聲稱發(fā)明了一種誘殺老鼠的特效藥，在這一技術(shù)的基礎(chǔ)上，邱氏創(chuàng)建了一個頗有名氣的老鼠藥工廠。五位科學(xué)家根據(jù)他們的經(jīng)驗和一般的科學(xué)原理，在未對邱氏鼠藥進(jìn)行實證研究的情況下，在科技報紙上對邱氏鼠藥和邱氏鼠藥的宣傳提出了批評；他們認(rèn)為邱氏鼠藥中含有某種或某些對生態(tài)有害而為國家法令嚴(yán)格禁止使用的有毒化學(xué)物質(zhì)，認(rèn)為科技界和新聞界應(yīng)當(dāng)嚴(yán)肅認(rèn)真對待這種科學(xué)的或涉及科學(xué)的問題，防止偽科學(xué)的泛濫。邱氏因此對這五位科學(xué)家提出訴訟，認(rèn)為科學(xué)家的批評違背了真實，侵犯了邱滿囤本人和邱氏鼠藥工廠的名譽(yù)權(quán)。5　　此案一審的中心問題是邱氏鼠藥中究竟有沒有為國家嚴(yán)格禁止使用的有毒物質(zhì)。據(jù)稱經(jīng)6次實驗檢驗，結(jié)論是一半對一半；在沒有結(jié)論性實驗報告的情況下，一審法院判決邱氏勝訴?？茖W(xué)家們不服，上訴。二審判定科學(xué)家的批評沒有侵犯邱氏的名譽(yù)權(quán)，但對邱氏鼠藥中究竟是否含有違禁物質(zhì)未作判決。6　　這一案同樣自始至終引起了一定的爭論?？茖W(xué)界人士一般認(rèn)為，這五位科學(xué)家的言論沒有侵犯邱氏的名譽(yù)權(quán)。但此案之所以能夠立案審理，并有一審判決，顯然是認(rèn)為在此案中科學(xué)家有侵犯邱氏名譽(yù)權(quán)之可能；而且二審的判決似乎也留下了一個尾巴，沒有對邱氏鼠藥中是否含有違禁物品作出決定。7在習(xí)慣于強(qiáng)調(diào)“以事實為根據(jù)”的我國法學(xué)界，一些學(xué)者和律師在私下曾認(rèn)為，此案的關(guān)鍵問題是邱氏鼠藥究竟有沒有違禁物質(zhì)，因此重要的是查清這一事實；無論什么人，包括科學(xué)家，都必須對他的言論的真實可靠負(fù)責(zé)。二、權(quán)利的沖突　　表面看來，這兩個案件中所涉及的問題是比較簡單的，賈案中涉及的是肖像權(quán)問題，邱案中涉及的是名譽(yù)權(quán)問題。但如果僅僅按照原告律師的請求來界定案件的核心法律問題，并進(jìn)行審理，我認(rèn)為，那么無論其最后的判決結(jié)果如何，都將失去其重要性，并且都將不利于被告一方。8換言之，即使在作為個案的這兩個案件中被告一方贏了，那么在此后的同類案件中，處于與被告類似境遇的其他一些人仍然會受到這種訴訟的威脅。這是因為，案件界定、審理的問題未能有效地回答正在發(fā)生的或即將發(fā)生的諸如此類的案件中體現(xiàn)出來的當(dāng)代中國社會中的權(quán)利配置問題。而事實上，我們看到，在圍繞這兩案的社會轟動效應(yīng)中，人們所關(guān)心的絕不僅僅是賈氏是否受到了傷害（這個問題不同于《秋菊》劇組是否侵犯了賈氏的肖像權(quán)），或者科學(xué)家們的批評是否完全準(zhǔn)確。這些問題只是對當(dāng)事人本人才是重要的。人們所關(guān)心的實際是這些案件判決中所體現(xiàn)的社會中一些權(quán)利的總體配置。上面提到的電影界說如果賈氏勝訴“以后無法拍電影了”，以及在邱案發(fā)生之后許多著名科學(xué)家紛紛出面為五位科學(xué)家呼吁，9就是一個明證。盡管由于種種原因，他們未能或無法明確將他們的關(guān)切以一種更為普遍的法律語言表述出來，但至少表明人們所關(guān)心的并不僅僅是案件本身的結(jié)果。10那么他們要求的是什么呢？　　我認(rèn)為他們所關(guān)心的實際上是一種廣義上的言論自由權(quán)或表現(xiàn)自由權(quán)。具體到賈案那就是，當(dāng)文藝家行使憲法賦予的文藝創(chuàng)作的自由權(quán)時，盡管他無意傷害他人，卻有或者沒有過錯地（這句和下局話中的過錯都不是法律意義上的，而是常識意義上的）傷害了他人，文藝家是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)的法律責(zé)任；應(yīng)承擔(dān)多少，什么是恰當(dāng)?shù)南拗?。而在邱案中問題是，當(dāng)科學(xué)家行使憲法賦予的科學(xué)討論自由權(quán)和公民的言論自由權(quán)時，盡管他無惡意傷害他人名譽(yù)權(quán)以及相伴的財產(chǎn)權(quán)時，但有或者沒有過錯地上造成了事實上的傷害，科學(xué)家是否應(yīng)當(dāng)對這種傷害承擔(dān)責(zé)任；應(yīng)承擔(dān)多少，什么是恰當(dāng)?shù)暮捅匾南拗啤?1因此就此案本身來看，其所涉及的并不是“個人利益服從社會利益”的問題，而是兩個個體之間所主張的兩種權(quán)利的沖突。我個人認(rèn)為，這才是這兩個案件中提出的更為根本性的憲法性問題；也許應(yīng)當(dāng)首先解決這些問題之后，然后才能對這兩案的具體訴訟請求進(jìn)行審理。并且也只有在這一構(gòu)架下，才能作出更具普遍意義和更為深刻的分析?！　‘?dāng)我提出這樣一個憲法性的法律問題時，人們也許很快就會意識到問題的重要性，并根據(jù)各自的偏好而得出一些判斷。支持文藝家和科學(xué)家的人們（包括他們自己）很快會提出言論自由是憲法賦予的根本性權(quán)利，而相對說來，肖像權(quán)和名譽(yù)權(quán)可能相對次要一些。12而支持賈氏或邱氏的人們完全可以很快提出憲法賦予的“言論自由”從來不是、在任何國家也不是絕對的；并且憲法第38條也有規(guī)定，公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯。13的確，“言論自由”從來也不是絕對的，然而，肖像權(quán)和名譽(yù)權(quán)也從來不是絕對的（我將在后面論述這一點）。因此法學(xué)家也許無法僅僅以法律效力的等級性等法理原則來支持這種或那種觀點；而必須深入分析這種權(quán)利的沖突。　　提到權(quán)利沖突，我更愿意稱之權(quán)利的相互性――美國法律經(jīng)濟(jì)學(xué)家、諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎獲得者科斯的一個重要發(fā)現(xiàn)?？扑乖诜治觥肮Α保╪uisance）及諸如此類的侵權(quán)案件時指出，傳統(tǒng)的做法是要求公害施放者對其引起的公害給予損害賠償；這種似乎是毫無疑問的做法實際上“掩蓋了不得不作出的選擇的實質(zhì)。人們一般將該問題視為甲給乙造成損害，因而所要決定的是：如何制止甲？但這是錯誤的。我們正在分析的問題具有相互性，即避免對乙的損害將會使甲遭受損害，必須決定的真正問題是：是允許甲損害乙，還是允許乙損害甲？”14在賈案和邱案中所出現(xiàn)的正是這樣一種情況：表面看來，是被告的行為侵犯了原告的權(quán)利；但如果換一個角度，并且不預(yù)先假定哪一方的權(quán)利更為重要，我們就會發(fā)現(xiàn)如果我們滿足原告的請求，就侵犯了或要求限制被告的權(quán)利。因此，無論法院的最終決定如何，只要它保護(hù)一種權(quán)利的時候，實際上必然侵犯另一種權(quán)利。這就是權(quán)利的相互性?！　】扑沟姆治鰧鹘y(tǒng)的法學(xué)理論提出了重大挑戰(zhàn)。15傳統(tǒng)的法學(xué)理論一般認(rèn)為，權(quán)利與權(quán)利之間是可以劃清界限的；嚴(yán)格依法界定并保護(hù)一個人的合法權(quán)利時，實際上也就是界定了和保護(hù)了他人的權(quán)利。然而，從這兩個案件上，我們發(fā)現(xiàn)情況不是如此，我們發(fā)現(xiàn)的是權(quán)利是交叉重疊的，在兩個權(quán)利之間無法找到一個互不侵犯的界限，除非我們專斷地認(rèn)定一個界限并聲稱這就是互不侵犯的界限。即使作了這樣的界定，也只能在字面上保持權(quán)利的互不侵犯，它沒有而且不可能改變權(quán)利的相互性?！　≡诂F(xiàn)代社會，權(quán)利相互性是一種極其普遍的法律現(xiàn)象。科斯所說的公害和污染的現(xiàn)象是這樣的；而我們?nèi)粘Ｉ钜步?jīng)常遇到這種情況。例如深夜仍在營業(yè)的舞廳，其音樂影響了我的休息；從理論上看，我有不受打擾的“權(quán)利”，而舞廳老板有利用其財產(chǎn)營業(yè)收益的權(quán)利。又比如，從理論上看，任何人都有不受因他人的行為而受嚴(yán)重感情傷害的“權(quán)利”，但有多少子女在行使其婚姻自主權(quán)時使其父母痛心疾首、要死要活？隨著社會生活的發(fā)展，人們的交往日益頻繁，這種權(quán)利的相碰撞的可能性日益增加，我們事實上總是處在一種權(quán)利相互性的境地。由此，我們可以看出，僅僅一般地在法律文本上承認(rèn)公民或法人有權(quán)利是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，因為所有這些被承認(rèn)的權(quán)利在某種程度上或在某些時刻可能發(fā)生沖突。對法律活動來說，也許重要的不是承認(rèn)權(quán)利，而在于如何恰當(dāng)?shù)嘏渲脵?quán)利，并因此給予恰當(dāng)?shù)鼐葷?jì)。也正是由于這個原因，普通法上的權(quán)利一直同司法救濟(jì)相聯(lián)系，有“無救濟(jì)就無權(quán)利”之說法。三、權(quán)利的通約和權(quán)利的配置　　如果承認(rèn)權(quán)利的相互性，我們應(yīng)當(dāng)如何判斷保護(hù)何種權(quán)利，保護(hù)誰的權(quán)利呢？傳統(tǒng)的法學(xué)理論對此沒有給予論理充分的回答，甚至沒有給予提示。似乎除了作出某種關(guān)于權(quán)利的價值判斷之外，誰也不能合乎情理地并令人信服地聲稱自己的權(quán)利是優(yōu)先的，并因此要求他人的權(quán)利必須為自己的權(quán)利讓步；而除了對諸多權(quán)利分享類似的價值判斷之外，誰也無法心悅誠服地接受他人的價值判斷。16　　科斯認(rèn)為，在出現(xiàn)權(quán)利相互性的時候，如果交易成本為零，無論初始權(quán)利配置給誰，最終的結(jié)果都將是一樣的：產(chǎn)值最大化，或避免最大的傷害。但現(xiàn)實生活中，不可能有交易成本為零的理想狀態(tài)，交易成本將總是為正；在這種情況下，科斯的研究發(fā)現(xiàn)，不同的初始權(quán)利配置，將產(chǎn)生出不同的社會總產(chǎn)值。17因