【正文】 如今的學(xué)生們可讀的法律書多了，在市場(chǎng)的熏陶下，他們也顯然更為現(xiàn)實(shí)了，甚至連論文選題以至文風(fēng)也都有所轉(zhuǎn)變。這本薄薄的書不僅簡(jiǎn)要地討論了歷史上法律與宗教的復(fù)雜關(guān)系，而且在學(xué)理上分析了法律與信仰之間的“內(nèi)在的”、“深層的”聯(lián)系。他們沒有把作為法官的自己混同于科學(xué)家，沒有試圖解決他們實(shí)際上無法完全理解和解決的有關(guān)科學(xué)事實(shí)的問題；因此他們是在雙重意義上堅(jiān)守了他們的職務(wù)，即“有所為”同時(shí)又“有所不為”?！　≡谫Z案中，盡管一審法官由于答辯律師的問題而沒有討論言論自由的問題47，但他們實(shí)際上考慮到了如果準(zhǔn)予賈氏的訴訟請(qǐng)求，那么今后電影和新聞界就難以進(jìn)行工作這樣一個(gè)現(xiàn)實(shí)的然而又不是目光短淺的問題。也許是因?yàn)槲覀兊膽椃l文難以進(jìn)入操作層面？也許，我們的言論自由概念過于政治化了，僅僅指直接的政治言論？這也許反映了“公共物品”無人愛護(hù)、或經(jīng)濟(jì)學(xué)家稱之為“搭便車”的現(xiàn)象？無疑，政治上言論自由是重要的，但對(duì)于絕大多數(shù)公民來說，最常見的言論也許不是那么政治化的；特別是隨著我國(guó)改革開放，社會(huì)熱點(diǎn)的轉(zhuǎn)移，我們必須轉(zhuǎn)變或擴(kuò)大我們對(duì)言論自由的理解。例如，在賈案中，也許《秋菊》劇組在認(rèn)定賈氏確實(shí)受到傷害的情況下可以通過協(xié)商而自愿給予賈氏某些補(bǔ)償，或自愿從影片中將賈氏的鏡頭剪減去。因?yàn)檎嬲鳛橹贫刃缘摹胺伞?，而不是作為一種糾紛解決辦法的“法律”，從來都是強(qiáng)調(diào)一般性，而較少考慮特殊性。　　同時(shí)，這也就表明道義上無可非議確的命題――保護(hù)“弱者”――在法律制度上的局限性，因此必須有所制約。我們必須平衡這類案件中所涉及的各種利益。希望引起法學(xué)界和法律界的思考。因此，在自然科學(xué)技術(shù)問題上必須格外注意保護(hù)批評(píng)的自由。任何涉獵于這一領(lǐng)域的人都不可能有一個(gè)大致確定的預(yù)期，他將無法確定自己能夠做什么，不能作什么，這將對(duì)言論自由構(gòu)成實(shí)質(zhì)性的限制。問題不在于錢多少或誰有無支付能力，而在于有沒有道理。那么，在有法律上的過錯(cuò)和因果關(guān)系的前提下，法院也許可以認(rèn)可賈氏的訴訟請(qǐng)求。這種做法，不僅將有利于規(guī)制我國(guó)目前有“濫訴”之傾向的名譽(yù)權(quán)訴訟，36而且將大大便利人們對(duì)自己權(quán)利義務(wù)的預(yù)期和活動(dòng)，從進(jìn)而大大減少整個(gè)社會(huì)在這一方面無謂地耗費(fèi)各種資源。換言之，要在涉及限制言論自由問題的侵犯名譽(yù)權(quán)或肖像權(quán)的訴訟中獲勝，依據(jù)“誰主張，誰舉證”的原則，權(quán)利主張者不僅要提出受到或可能受傷害的證據(jù)，并且要證明：言論者主觀上有法律上認(rèn)可的過錯(cuò)（過失、故意或惡意傷害）；這種過錯(cuò)的行為造成了或可能造成傷害，且這種傷害比限制言論自由所帶來的傷害要大；請(qǐng)求的限制不會(huì)具有太多的“外溢效應(yīng)”（完全沒有幾乎是不可能的）而造成該言論者和其他言論者未來的言論自由權(quán)受到重大或?qū)嵸|(zhì)性的限制。如果我們的法律要求人們言行時(shí)考慮到這一切情況，這種法律豈不是過于苛刻以致無法運(yùn)作了嗎（因此，法律總是強(qiáng)調(diào)對(duì)象的一般性，而拒絕過分的“因人而異”）？為了避免更大的傷害，因此，根據(jù)我國(guó)的國(guó)情和未來的發(fā)展趨勢(shì)，我們必須作出制度性的權(quán)利配置選擇?！　〔豢煞裾J(rèn)，言論自由在能夠給每個(gè)人和社會(huì)帶來收益時(shí)，個(gè)人和社會(huì)也必定會(huì)為此支付一定的成本。文學(xué)藝術(shù)自由帶來了大量的精神產(chǎn)品（不否認(rèn)也有偽劣產(chǎn)品），其受益者不僅是作者，從根本上看受益的是廣大的社會(huì)公眾（否則他們不會(huì)自愿花錢去消費(fèi)）?！　‘?dāng)然，法律不是或不僅僅是邏輯，因此這種邏輯的論證是不夠的。30　　因此，所謂的權(quán)利配置，是指這種制度化的權(quán)利配置。這種權(quán)利配置以憲法或成文法的規(guī)則形式將權(quán)利規(guī)定下來，或通過司法而確立為原則，并通過法學(xué)家的理論闡述來限定和解釋。日前發(fā)生的幾起肖像權(quán)訴訟中，造成爭(zhēng)議的常常是侵權(quán)人未給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償就使用了他人肖像，而一旦給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償之后，這一爭(zhēng)議就消失了。17因此科斯主張，在權(quán)利沖突時(shí)，法律應(yīng)當(dāng)按照一種能避免較為嚴(yán)重的損害的方式來配置權(quán)利，或者反過來說，這種權(quán)利配置能使產(chǎn)出最大化。又比如，從理論上看，任何人都有不受因他人的行為而受嚴(yán)重感情傷害的“權(quán)利”，但有多少子女在行使其婚姻自主權(quán)時(shí)使其父母痛心疾首、要死要活？隨著社會(huì)生活的發(fā)展，人們的交往日益頻繁，這種權(quán)利的相碰撞的可能性日益增加，我們事實(shí)上總是處在一種權(quán)利相互性的境地。這就是權(quán)利的相互性。12而支持賈氏或邱氏的人們完全可以很快提出憲法賦予的“言論自由”從來不是、在任何國(guó)家也不是絕對(duì)的；并且憲法第38條也有規(guī)定，公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯。10那么他們要求的是什么呢？　　我認(rèn)為他們所關(guān)心的實(shí)際上是一種廣義上的言論自由權(quán)或表現(xiàn)自由權(quán)。但如果僅僅按照原告律師的請(qǐng)求來界定案件的核心法律問題，并進(jìn)行審理，我認(rèn)為，那么無論其最后的判決結(jié)果如何，都將失去其重要性，并且都將不利于被告一方。據(jù)稱經(jīng)6次實(shí)驗(yàn)檢驗(yàn)，結(jié)論是一半對(duì)一半；在沒有結(jié)論性實(shí)驗(yàn)報(bào)告的情況下，一審法院判決邱氏勝訴。4在私下論及此案時(shí)，許多人，包括一些法學(xué)界的同人，都傾向于認(rèn)為《秋菊》劇組事實(shí)上給賈氏造成了傷害，因此，應(yīng)當(dāng)給予賈氏賠償。為此，賈氏經(jīng)律師代理在北京市海淀區(qū)人民法院向《秋菊打官司》劇組所屬的北京電影學(xué)院青年電影制片廠提出訴訟，認(rèn)為《秋菊》劇組以盈利為目的（因電影是商業(yè)發(fā)行的）侵犯了她的肖像權(quán)，要求影片攝制者向其公開賠禮道歉，剪除影片拷貝上賈氏的鏡頭，同時(shí)賠償賈氏精神損失費(fèi)人民幣8000元。因此，就社會(huì)情緒來說，容易傾向于賈氏；然而一審判決卻對(duì)賈氏不利。　　1997年11月24日夜初稿，　　1997年12月1日二稿于北大蔚秀園　　《秋菊打官司》的官司、邱氏鼠藥案和言論自由　　1994年12月和1995年2月，北京市海淀區(qū)人民法院和北京市中級(jí)人民法院分別對(duì)賈桂花訴青年電影制片廠的侵犯肖像權(quán)案（此后稱賈案）、邱滿囤就邱氏鼠藥提出的侵犯名譽(yù)權(quán)案（此后稱邱案）作出了初審和二審判決。31當(dāng)中國(guó)近代以來法學(xué)家在重新構(gòu)建了這一套套中國(guó)的“法”史之際，中國(guó)古代社會(huì)秩序在這些書中已經(jīng)“逐漸死去”――書中展現(xiàn)的是一個(gè)100年前甚或是50年前的中國(guó)法律史家都已無法辨認(rèn)的中國(guó)古代社會(huì)的“法”；32當(dāng)然，許慎的這個(gè)關(guān)于“法”的故事也許除外，但它如今已早已是孤伶伶地站在那里，一片惘然，過往的學(xué)人已幾乎遺忘了它當(dāng)年也曾有過的青春華年，以及它繁衍出來的、已遍及大地的后裔，包括我們自己?！　∪缜八f，在對(duì)共同性或相通性的求知意志指導(dǎo)下，盡管以承認(rèn)中國(guó)法不如西方法、中國(guó)法學(xué)不如西方法學(xué)為前提，但是在邏輯上已經(jīng)要求且勢(shì)必要求中國(guó)也有一套有關(guān)法和法學(xué)的知識(shí)體系。以致于，當(dāng)歷史蛻出之后，這一曾經(jīng)起過轉(zhuǎn)換作用的殼仍然被保留下來，令人奇怪地、突兀地暴露在今天的《法理學(xué)》的教科書中，現(xiàn)出某種不協(xié)調(diào)。事實(shí)上，從20世紀(jì)初開始，盡管中國(guó)受過現(xiàn)代法學(xué)教育的教員數(shù)量很少，但當(dāng)時(shí)中國(guó)法學(xué)教育之普遍，與其他學(xué)科相比，竟令人吃驚。法字的解釋以及由此而成為可能的對(duì)傳統(tǒng)的中國(guó)律學(xué)的重構(gòu)，因此，就不僅顯示了法學(xué)悠遠(yuǎn)的國(guó)學(xué)淵源，同時(shí)又與西學(xué)相通暗合；這種雙重的合法性將大大有利于法學(xué)作為一種“專學(xué)”的存在和確立。當(dāng)然，還是必須強(qiáng)調(diào)，這里強(qiáng)調(diào)的是一種“可能”，而不是重構(gòu)歷史。天演論的影響，因此，并不在于其它是一種科學(xué)，而在于它提供了一個(gè)新的關(guān)于世界變化之可能的總體畫圖。在這里，幾乎是注定，蔡樞衡的那種故事將被遺忘、被忽略。第三，我揣測(cè)，可能是嚴(yán)復(fù)寄希望于清代中央政府推行變革；因?yàn)榉ㄔ谥袊?guó)傳統(tǒng)中如前引文所示通常是同官府相聯(lián)系的，是官府制定頒布的命令。例如，如果從上面所引用的嚴(yán)復(fù)的話來看，嚴(yán)復(fù)似乎私心認(rèn)為西文之“法”更類乎于中國(guó)的“禮”?！　∵@里的理由，在我看來，是近代以來中國(guó)法理學(xué)家試圖強(qiáng)調(diào)中西“法”中的共同性。這種迷信不僅是對(duì)《說文解字》這部中國(guó)保留最完整的、最早的、最系統(tǒng)的一部文字學(xué)著作的迷信，而且還有（包括許慎本人）對(duì)于中文造字六法的迷信。在這里，作一番分析，我們就有可能從中國(guó)現(xiàn)代的法理學(xué)家對(duì)“法”字的考察和分析中看到一個(gè)這個(gè)故事得以接受并成為天經(jīng)地義的那個(gè)更為廣闊的知識(shí)脈絡(luò)，就如同我們可能從一些礦苗來構(gòu)想一張地礦分布圖一樣，就像一個(gè)甲骨文專家可能從那些曾被當(dāng)作中藥材買賣的甲骨中局部性地重構(gòu)中國(guó)古代文明一樣。因此，首先，當(dāng)近現(xiàn)代諸多法理學(xué)家均采納許慎關(guān)于“法”字的故事而無人采納（就我的閱讀范圍之內(nèi)）蔡樞衡的故事之際，就不可能僅僅是因?yàn)樗麄冮喿x有限，未能獲得我們的知識(shí)。這種狀況正如當(dāng)年現(xiàn)代中國(guó)法理學(xué)的學(xué)者將法學(xué)譯作律學(xué)并不因“律”字中難以發(fā)現(xiàn)水的痕跡就與公平或正義無關(guān)了。16即使是所有的中西文中的“法”這個(gè)字當(dāng)中都有正義與公平的詞根或詞素，這并不等于所有的中西古代的法以及此后的法就是正義或公平，更進(jìn)一步，它也并不能證明后來的法就一定與正義或公平有關(guān)，而最多只能證明古代的“法”或是法律發(fā)展的某個(gè)階段曾設(shè)及到這個(gè)因素。不少學(xué)者還進(jìn)一步引申說，法學(xué)從一開始就是同研究正義公平相聯(lián)系的，因?yàn)?，一位著名的古羅馬法學(xué)家烏爾比安也曾將法學(xué)界定為研究“正義與非正義之學(xué)”?！　∫苍S，我們不能這樣輕松地就將一個(gè)也許是也許不是問題的問題放過去，以這類似乎言之成理的回答來糊弄我們自己。相反，在有其他資料的情況下，我們倒是可能從《說文解字》這樣一本從不被人當(dāng)作思想史材料的文字學(xué)著作中看到思想文化變遷的某些痕跡，看到許慎本人以及他那個(gè)時(shí)代的人們的某些思想、情感、直覺、概念和分類體系等等。我之所以強(qiáng)調(diào)法律消滅獸性、愚昧和無知，以及這里所隱含的“啟蒙”和“普法”，顯然是與我現(xiàn)在所處的時(shí)代環(huán)境以及我同時(shí)代的法學(xué)家對(duì)法的理解相聯(lián)系的。至于“廌”，我可以接受許慎的解釋，認(rèn)定其為一種野獸；當(dāng)它與其下面的去字之組合，我則可以解釋為要“去”除“獸”性，意味著“明分使群”、“化性起偽”，12要啟蒙，使人民得到法律文明的熏陶，接受法律的教育（“以法為教”“以吏為師”）。6解釋的圓滿與其真實(shí)性并不同一，盡管可能同一。從其線條所指涉的波紋以及波紋的方向都足以表明：首先抓住我們古人視覺感官的是水自上而下的流動(dòng)，而不是其水平。在所有這些明顯可見的特征，為什么單單水“平”的自然特征被抽象出來了，組成了這個(gè)法字，并且一定代表、象征或指涉了法律要求公平的社會(huì)特征和維度。但是，承認(rèn)一種可能并不等于它已經(jīng)成為事實(shí)，更不等于排除了其他的可能，相反倒是支持了相反的或其他的可能性：許慎在解釋古法字時(shí)沒有、只有很少的或不充分的資料。其次，這個(gè)古“法”字并非一個(gè)單字，而是由“水”、“廌”和“去”三個(gè)單字構(gòu)成的?！？乱唬　》_當(dāng)代中國(guó)的幾乎任何一本法理學(xué)的教科書――無論其名為《法理學(xué)》還是《法學(xué)基礎(chǔ)理論》――或法律辭書，2甚至臺(tái)灣學(xué)者的法律教科書，3我們都可以看到類似下面的文字：　　中文的“法”字古體寫作“灋”。“法”字的起源也許就是如此。注意，我只是說他沒有引證而已，并沒有說他有意作弊（因此，今天許慎的后代可能無法因此在法院提起訴訟而請(qǐng)求精神損害賠償）。　　而且，仔細(xì)琢磨起來，許慎的解釋在詞源學(xué)上就是值得懷疑的。更進(jìn)一步，從認(rèn)知心理學(xué)上看，一般說來，最容易引起人們注意力的往往是物體的活動(dòng)特征，而不可能是其靜止穩(wěn)定的特征（水平的條件必須是靜止）。因?yàn)閷?duì)每個(gè)現(xiàn)象都可以提出許多圓滿但肯定不可能同時(shí)為真的解釋，思想上的實(shí)驗(yàn)和精密科學(xué)上的實(shí)驗(yàn)并不相同。10為了節(jié)省刊物的寶貴篇幅和讀者寶貴的時(shí)間，我就不再引用本來可以大量引證的此類古文。我們只需要這一個(gè)字，就足以顯示我們祖先的法律思想之深邃、文明之燦爛！三．　　我想，不會(huì)有誰以為我在當(dāng)真在作一番古文字的考察，把我這段類似傅斯年考證錢玄同之名的文字當(dāng)成一種更真確的解釋。這種可能性是完全存在的?！　?duì)于我來說，對(duì)于許慎的評(píng)論也許只能算是“項(xiàng)莊舞劍”，我所意在的沛公是這樣一個(gè)問題，為什么當(dāng)代的中國(guó)法理學(xué)家會(huì)如此輕信許慎的顯然并不慎的解釋？當(dāng)然，我們可以說當(dāng)年接受許慎解釋的中國(guó)近代法理學(xué)的始作俑者太迷信古代學(xué)者了，因此他們有了智識(shí)上的盲點(diǎn)。當(dāng)然，我不可能在此展開。如果是一個(gè)可信的歸納，就必須近乎窮盡這三個(gè)層面的含義，而不能選擇性地將一些或許有關(guān)聯(lián)的語詞或詞根的含義作一種虛假的歸納。每個(gè)語詞一旦產(chǎn)生之后就有了自己的生命，其含義是在其得以使用的社會(huì)中不斷獲得并演變的，語詞的含義或指涉都不為其詞根甚或是語詞學(xué)研究總結(jié)出來的“一般規(guī)律”所決定；甚至其字形也可能因?yàn)槲覀兊牧什莼虮憷兓??！　≡诮郧?，其?shí)并沒有許多人將許慎關(guān)于法的故事當(dāng)真；近代以來，一些重要學(xué)者也對(duì)古漢字“法”作了重要的考證。也許，他們的這些知識(shí)在我們今天看來不值一提，是虛假和錯(cuò)誤的，是應(yīng)當(dāng)拋棄的；但恰恰是因?yàn)檫@種知識(shí)，他們才可能接受了許慎的解釋。強(qiáng)調(diào)其考古的意義，就在于考古學(xué)不可能復(fù)現(xiàn)歷史，而只是依據(jù)某些資料建構(gòu)一種可能的真實(shí)?！?9但是，博爾赫斯就在這段文字之后又說，“古典作品并不是一部必須具有某種優(yōu)點(diǎn)的書籍；而是一部世世代代的人出于不同理由，以先期的熱情和神秘的忠誠(chéng)閱讀的書”。22但是幾乎很少有中國(guó)學(xué)者愿意這樣慎重地辨析中西法律之異同。為什么在“法”的翻譯問題上作了這種損害了其第一要求“信”的遷就。因此，中國(guó)的過去被“當(dāng)作裝滿了讓人〖可以〗不顧傳統(tǒng)而隨心所欲地選取好東西的倉庫”。或者用更通俗的話來講，在他們看來，中西之“法”的差別最多只是大蘋果和小蘋果或“紅富士”與“青香蕉”之差別，而不是蘋果和橘子的差別；因此是可比的。六．　　但是，我們絕不能將“法”的解釋視為與個(gè)體或群體物質(zhì)利益無關(guān)，僅僅是情感的、精神的或意志的活動(dòng)，從而無法自拔地陷入唯心主義。在這種重新建立的知識(shí)制度之內(nèi)，法科既無文史哲那種傳統(tǒng)的“顯學(xué)”地位，似乎又不如格致和工科那樣有赫然的西學(xué)地位。但是，對(duì)“法”字的這種在今天且在我看來毫無學(xué)術(shù)價(jià)值的考證，其意義和功能也許只有這樣才能得到一個(gè)比較自洽的解釋。它不僅具有巨大的維護(hù)社會(huì)集團(tuán)既得利益的功能，而且是一些人獲取潛在利益的工具。在這個(gè)意義上看，每個(gè)詞在人類歷史上都可能成為一條曲徑分叉的小路，每個(gè)結(jié)局都可能成為一個(gè)新分叉的始點(diǎn)。這個(gè)新的知識(shí)體系顯然帶著西方法或法學(xué)體系的胎記，但又不僅僅是如此。從這條小路上走過來許多法學(xué)學(xué)者，衍繹出諸多的法學(xué)著作，它不但改變了作為一種社會(huì)實(shí)踐和學(xué)科的自身，而且改變了賦予它在現(xiàn)代中國(guó)的歷史使命的這個(gè)世界?！　≡诮甑谋姸嗝u(yù)權(quán)案件中，之所以選擇這兩個(gè)案件，我有特殊的考慮。賈氏本人自稱因“生理缺陷”（賈氏患過天花，臉上有麻子）從來“連照相都不愿”。報(bào)道中，贊同此案判決的人指出，如果這種攝影行為構(gòu)成侵權(quán)的話，那么“以后電影（電視劇、紀(jì)錄片、新聞報(bào)道）沒法拍了”。五位科學(xué)家根據(jù)他們的經(jīng)驗(yàn)和一般的科學(xué)原理，在未對(duì)邱氏鼠藥進(jìn)行實(shí)證研究的情況下，在科技報(bào)紙上對(duì)邱氏鼠藥和