我國行政法淵源一(編輯修改稿)
2025-07-25 19:19 本頁面
【文章內(nèi)容簡介】 政府，是中央與地方博弈的暫時均衡，反映了在現(xiàn)有憲政結(jié)構(gòu)下中央控制地方的限度?！ ≈劣诎褔鴦赵骸巴ㄖ钡纫?guī)范性文件被排除在法的家族之外，既不是因為它們天然“不姓法”，也不是因為它們不直接設(shè)定權(quán)利義務關(guān)系，因而無關(guān)緊要。真正原因恐怕是兩者在制定程序和形式上的區(qū)別，以及對這種區(qū)別意義的認識。雖然暫時還承認命令、決定、指示的實際約束力，但無法消除對領(lǐng)導個人意志和紅頭文件不確定性、易變性的憂慮。對法律淵源范圍的限定，反映了學者們對依靠明確、穩(wěn)定的規(guī)則治理的企求，應當“以法治理”，即通過特定程序和特定形式的文件來治理，而不是用“紅頭文件”所體現(xiàn)的政策來治理。 (三)對主流觀點的若干修正 在我國行政法淵源主流觀點確立后不久，大約從1990年代中期開始，行政法學界即開始對其提出輕微的質(zhì)疑，或局部的修正?！ ∈紫?，法律、法規(guī)和規(guī)章以外數(shù)量龐大的其他規(guī)范性文件引起了學者們的重視。不管是否承認它們是法的淵源，這些規(guī)范性文件的實際效力被認為應當予以尊重。一些學者認為，它們在行政審判中也具有“參照”適用的地位，或者換一個說法――“參考”。 其次，憲法的作用開始被重新審視。雖然教科書中大都把憲法列為行政法淵源的一種，但長期以來，援引憲法判案卻是法律實踐當中的禁忌。但近年，“憲法司法化”，更準確地說是“憲法的司法適用”，呼聲日高。最高法院在“齊玉苓案件”中，明確表達了這種意圖?！ 〉谌姓ㄒ话阍瓌t等不成文淵源被廣泛討論。開始，一些學者小心翼翼地提出，要考慮和重視非成文淵源，或者提醒人們不要忽視對它的研究。之后，在一部分學者中逐漸形成共識，行政法的淵源不應限于制定法，還要包括非成文因素。羅豪才教授提出，行政法“不僅包括一系列行政法規(guī)范，而且理應包括一些重要的行政法原則，它們同樣具有法的效力”。大量的論文在比較法研究的基礎(chǔ)上，闡述了行政法諸原則，并強調(diào)其在實踐中的應用。[18]司法判例和行政慣例、習慣對法院審判的效力也被不斷地提出。關(guān)保英教授以發(fā)展市場經(jīng)濟為背景，主張承認行政法的非正式淵源。孫笑俠教授在一本著作中把政策、法理和判例列為我國行政法的非正式淵源。姜明安教授也指出，“在實際的司法和行政執(zhí)法中，法理和判例也有著重要的作用”。甚至，權(quán)威法學家的著作也具有“準法源”的作用。朱新力教授主編的一本教材批評大陸學者概括法源類型時“遺忘”了非制定法。該書列舉了習慣、判例和法的一般原則等幾種外國法中認可的不成文法源，呼吁我國權(quán)力機關(guān)對這些非正式淵源予以“明確承認”，使之具有司法的統(tǒng)一適用性。雖然上述觀點迄今仍是一種比較前衛(wèi)的觀點，還沒有進入法學院學生的必讀教材，但主流理論開始面臨動搖，新的共識正在形成?！ 《?作為論據(jù)的法律淵源 對主流理論的前述改良，在思想淵源上主要來自西方國家(尤其是大陸法國家)已經(jīng)定型的法律理論。如果我國也確立這樣的理論，我們與西方國家教科書上的說法就非常接近了。但這種形式上的接軌并不意味著法律淵源理論的成熟和思考的終結(jié)，反而包藏著一個更大的理論危機。一旦我們?yōu)榘焉鲜龀晌暮头浅晌囊蛩囟继砑拥椒蓽Y源家族中，我們原先對法律淵源性質(zhì)的理解，即把法律淵源定義為“法律的存在方式”，并奉為“有約束力的法律依據(jù)”，是否還能成立?如果不能成立，我們又當如何去理解法律淵源本身的性質(zhì)? (一)法律淵源作為“依據(jù)”的缺陷 迄今為止，不管對我國行政法淵源的類型看法多么不同，對于法律淵源性質(zhì)的理解仍然沒有擺脫主流法理學的觀點：法律淵源是法律規(guī)范的存在方式，或者說是法律規(guī)范的表現(xiàn)形式?！ ∵@一論斷表明或暗示： 法律淵源和法律規(guī)范是形式和內(nèi)容的關(guān)系，就象通常所理解的語詞與其所指稱的對象一一對應一樣，每一條法律淵源都包含固定內(nèi)容的法律
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