【文章內容簡介】 種最高標準對于WTO其他成員并無強制約束力，其他成員沒有義務按照自己沒有參與的雙邊或區(qū)域性協(xié)定去提供最高標準或水平的知識產(chǎn)權保護。 　　第二，所謂條約的交叉援引以及“不得倒退”的棘輪機制，這也僅僅限于雙邊或者區(qū)域性協(xié)定成員內部之間的條約義務。對于非雙邊或區(qū)域性協(xié)定成員的國家來說，并沒有去援引這種協(xié)定中TRIPs Plus規(guī)則的義務。所謂的棘輪機制或棘輪效應（不得倒退）也不會對其他沒有參與這種協(xié)定的其他WTO成員產(chǎn)生法律約束力――因為這只是雙邊或區(qū)域協(xié)定成員之間的相互承諾，這種承諾不會自動傳導給其他WTO協(xié)定成員。 　　第三，就TRIPs規(guī)定的最惠國待遇以及國民待遇所產(chǎn)生的“傳導”或“擴散”作用，該學者進一步分析到：“棘輪效應形成的法理依據(jù)在于：……因TRIPs對FTA等雙邊安排未規(guī)定最惠國待遇的例外……意味著在各種雙邊安排中，WTO成員所承諾的TRIPs Plus標準應當立即無條件地給予所有其他WTO成員”，“MFN條款的適用使得TRIPs Plus標準獲得自動傳導和擴散效應”，“TRIPs協(xié)議允許成員在其域內法中實施更為廣泛的保護，……換言之，TRIPs或WIPO公約的成員對（TRIPs或WIPO公約）調整范圍以外的事項，應該根據(jù)TRIPs Plus協(xié)定提供的更廣泛保護（即TRIPs Plus標準）將相應待遇給予締約對方或其國民?！惫P者認為，TRIPs協(xié)議中的最惠國待遇以及國民待遇原則確實可以導致雙邊或區(qū)域性協(xié)定的成員將其中規(guī)定的TRIPs Plus條款或更高的知識產(chǎn)權保護標準提供給非雙邊或區(qū)域性協(xié)定當事方的其他WTO成員國民，但這種提供是單方面的。也就是說，其他成員并沒有國際義務反過來同時向提供這種更高待遇或標準的國家的國民提供同樣標準或待遇的保護，更沒有義務去修改本國法律來提高知識產(chǎn)權的保護標準。這就是所謂的“搭便車”。因此，所謂的“Plus標準獲得自動傳導和擴散效應”，似乎只是一種臆想，而并不客觀存在，起碼從邏輯上無法推導出因為最惠國待遇和國民待遇規(guī)則而使得TRIPs Plus條款向其他國家自動傳導和擴散的結論。對此，有學者在分析TRIPsplus條款的擴張時也指出：美國處于TRIPs Plus輪軸的中心，其他和美國簽訂FTAs的國家是車輪的輻條。這些輻條國家可把TRIPs Plus條款推廣到他們的貿易伙伴那里……但是，推廣TRIPs Plus條款也不容易，因為他們的貿易伙伴更喜歡搭便車，比如，墨西哥成為北美自由貿易協(xié)定成員之后，積極和世界上40多個國家談判FTAs，但是，他的貿易伙伴，包括經(jīng)濟發(fā)達國家都更愿意搭便車……因為有TRIPs最惠國待遇條款，輻條國家的貿易伙伴可以毫不費力地從輻條國家那里享受TRIPs Plus條款保護?？梢?，如果說這就是所謂的“棘輪效應”或者說“棘輪效應”如果存在的話，那么這個效應的作用并非如有些學者所言是將TRIPs Plus條款自動向非雙邊或區(qū)域性自由貿易協(xié)定的成員國傳導或擴散，而是那些非成員國（但是又屬于WTO成員）的國民可以依據(jù)TRIPs規(guī)定的最惠國待遇以及國民待遇原則自動在這些國家享有TRIPs Plus標準的知識產(chǎn)權保護（所謂的搭便車）。〔24 〕 !endprint !startprint 　　第四，關于TRIPs Plus條款的擴散效應或機理，還有一種觀點認為，在世界貿易組織爭端解決過程中，自由貿易協(xié)定的規(guī)定可以作為解釋TRIPS協(xié)定的參照適用，特別是將自由貿易協(xié)定的規(guī)定視為《維也納條約法公約》 〔25 〕第31條（3）中的上下文一并考慮的“嗣后”協(xié)議與做法（subsequent agreement[31（3）（a）]and subsequent practice[31（3）（b）]）的觀點?！?6 〕在有關TRIPS協(xié)定解釋問題的加拿大專利保護期限案 〔27 〕的專家組報告中涉及了這一問題。該案中美國主張加拿大違反了在TRIPS協(xié)定生效時保證其專利法履行TRIPS協(xié)定規(guī)定的最低專利保護期限的義務。而加拿大則主張應該靈活地解釋TRIPS協(xié)定第33條有關最低保護期限的規(guī)定，并提到了規(guī)定自專利申請日起20年或專利授權日期17年作為保護期限的北美自由貿易協(xié)定。雖然專家組報告認為：在判斷加拿大專利法是否與TRIPS協(xié)定規(guī)定相符合時，北美自由貿易協(xié)定并不是有用的解釋工具?！?8 〕但是，因為本案中北美自由貿易協(xié)定是在TRIPS協(xié)定生效之前締結的自由貿易協(xié)定，因此，有學者認為，對于在TRIPS協(xié)定生效之后締結的自由貿易協(xié)定并未排除其作為上下文解釋TRIPS協(xié)定的效力?！?9 〕 　　《維也納條約法公約》第31條是有關條約解釋通則的規(guī)定，其內容如下：第三十一條 解釋之通則。一、條約應依其用語按其上下文并參照條約之目的及宗旨所具有之通常意義，善意解釋之。二、就解釋條約而言，上下文除指連同弁言及附件在內之約文外，并應包括：（甲）全體當事國間因締結條約所訂與條約有關之任何協(xié)定。（乙）一個以上當事國因締結條約所訂并經(jīng)其他當事國接受為條約有關文書之任何文書。三、應與上下文一并考慮者尚有：（甲）當事國嗣后所訂關于條約之解釋或其規(guī)定之適用之任何協(xié)定。（乙）嗣后在條約適用方面確定各當事國對條約解釋之協(xié)定之任何慣例。（丙）適用于當事國間關系之任何有關國際法規(guī)則?！?0 〕 　　該條第3款是作為解釋條約時應予考慮的“上下文”而出現(xiàn)的。由于一般國際法來源于條約、國際習慣和一般法律原則，因此，其能否借由第3款而在WTO體系內適用，無疑極為重要。 　　筆者認為，對于一般國際法是否能適用于此款，以及能適用的話，該在何種程度上適用，無論在實踐中，還是在理論上都尚存爭議。因此對此應該持謹慎態(tài)度，不能簡單得出TRIPs協(xié)議生效之后締結的雙邊或區(qū)域性自由貿易協(xié)定可以作為上下文的“嗣后”協(xié)議來解釋TRIPs協(xié)議的結論。理由如下： 　　首先，長期以來，很多學者都強調WTO體系的“自足性”，并認為在此自足體系內，“除非有明確規(guī)定，一般性地排除其他國際法規(guī)則在該自足制度中的法律適用、爭端解決和法律救濟”。對于一般國際法是否能適用于此款，以及能適用的話，應該在何種程度上適用，WTO專家組和上訴機構都刻意保持回避。雖然除WTO爭端解決機構外，其他司法機構、學者、國際法破碎化專題研究工作組越來越看重第3款在整合國際法體系方面的價值與功能，期望能通過其促進國際法體系的協(xié)調和統(tǒng)一適用，但是，在具體實踐層面，由于囿于WTO體系的自足性，上述見解仍被“大打折扣”?！?1 〕 　　筆者認為，WTO專家組和上訴機構的觀點和做法并非沒有其合理之處。因為雖然通過借助《維也納條約法公約》第31條第（3）款而將一般國際法規(guī)范并入WTO體系，對于促進WTO原有規(guī)范與新并入議題間的更好協(xié)調，但是，畢竟雙邊或區(qū)域性自由貿易協(xié)定并不是所有WTO成員的共同磋商一致的結果，如果允許自由貿易協(xié)定中的TRIPs Plus條款來解釋TRIPs協(xié)議，不僅有把TRIPs Plus規(guī)則強行納入TRIPs協(xié)議的嫌疑，無疑也可能導致TRIPs協(xié)議中本身那些有利于發(fā)展中國家的所謂“彈性空間”條款失去彈性，對于發(fā)展中國家來說，以后將越來越難以利用這種彈性空間。所以，有的中國學者所持的觀點，其立場和結論是否真正有利于中國這樣的發(fā)展中國家，值得商榷和懷疑。 　　就WTO體系而言，在新議題不斷出現(xiàn)的背景下，該款（第31條第3款）在將新議題整合進既有的WTO規(guī)范體系，從而促使WTO體系協(xié)調適用方面，同樣將會發(fā)揮重要作用。就此意義而言，WTO專家組和上訴機構有關該款的限制性實踐無論是在理論還是實踐層面，均將面臨來自外在的和內在的挑戰(zhàn)。中國在應對WTO訴訟及考慮WTO體系之于自身影響的時候，無疑應注意到該款的上述價值與功能，并善于利用該款來維護自身利益?！?2 〕 　　筆者認為，中國在應對WTO訴訟及考慮W