【文章內(nèi)容簡介】 損害賠償責任的決定性因素，是該行為是否超過了受害人的容忍限度，而認定容忍限度時應該根據(jù)侵害利益的種類、性質(zhì)和加害行為的形態(tài)之間的“相關(guān)關(guān)系”來判斷：[45]如果受害利益很重大，即使加害行為不那么惡劣，也應給予賠償；而在受害程度并不嚴重而加害行為的不法性不大，就不必給予賠償。具體考量因素則涉及：原因行為的公益性（公益性高則受害人容忍度高）、地域區(qū)別（工業(yè)區(qū)與居民區(qū)居民容忍程度不一）、時間先后（先于加害者在某一區(qū)域居住的更容易獲得賠償）、防范努力（已經(jīng)采取了最佳防范措施的可指責性自然降低）和公法上標準的遵循情況等。值得注意的是，所有這些都不能成為單獨的免責事由，而只是權(quán)衡因素之一?！　♂槍θ毡久穹ǖ渌?guī)定的一般侵權(quán)責任構(gòu)成要件，“忍受限度”論者提出，在過去的公害侵權(quán)判例中，法官對加害人的注意義務提出了很高的要求，在實際上已經(jīng)相當于直接采取了無過錯責任；[46]關(guān)于違法性的判斷，過去判詞的實際論證也表明，法官們考慮的不是行為人的行為是否超越法定限度，而是損害是否超出受害者的容忍限度；因此，在公害侵權(quán)領(lǐng)域，“過失和違法性都應通過忍受限度論來做一元性判斷”。[47]　　（二）日本的公害法判例　　雖然受到環(huán)境權(quán)論者的激烈批評，[48]但忍受限度論作為日本學界和實務界的通說地位并未被搖動。日本的司法判例，不僅僅大氣污染、水污染、噪聲、振動、電波傷害等“公害”領(lǐng)域、而且在日照和通風阻礙、眺望和景觀阻礙[49]等一般民事侵權(quán)（相鄰權(quán)）領(lǐng)域，均有適用忍受限度論的案例。以下為其中有代表性的數(shù)例：　　案例1.[50]　　中央線日野春車站附近的多年老松受火車煤煙侵害枯死。所有人提出損害賠償之訴。法院認為，“從事鐵路運輸事業(yè)者，沒有理由不知道機車噴出的煤煙會危害樹木”，而沒有采取“相當措施”，認定過失成立；“作為鐵路經(jīng)營者，具有行使火車的權(quán)利”，但某一行為超過了社會觀念一般承認被害者所能忍受的程度時，則不能說是行使權(quán)利的適當范圍，因煤煙而侵犯他人權(quán)利，屬“濫用權(quán)利而造成的違法行為”。判令其負賠償責任?！　“咐?[51]　　四日市大規(guī)模石油聯(lián)合企業(yè)鄰近地區(qū)的居民因出現(xiàn)了類似哮喘的癥狀而起訴。法院雖然考慮了事業(yè)的公共性、企業(yè)遵守了排放標準等因素，但仍然認為只要給人的生命、身體帶來了損害，就是企業(yè)在選址、作業(yè)方面超過了忍受限度，因而存在違法性；同時企業(yè)有義務注意選址不當和作業(yè)可能給居民帶來損害，卻懈怠了這些義務，因而有過失。判令企業(yè)方負賠償責任?！　“咐?[52]　　東京都地下鐵工程進行中，附近居民因噪聲提起賠償訴訟。地方法院的法官在判決書中指出，雖然地鐵工程具有公益性，但其帶來的損害因超過了一般的容忍限度而具有違法性，應該承擔損害賠償責任。只是，在這種情形下，因加害行為具有公益性，所以不支持受害人關(guān)于停止侵害的請求。　　案例4[53]　　東京都多名居民以受汽車尾氣污染傷害為由，起訴日本政府、東京都自治政治政府、高速道路公司及豐田等7家汽車制造公司。地方法院判決認為，因為早在1973年左右就有了道路交通大氣污染會致病的資料，日本政府不能稱“預見不可能”；而從原告所舉證據(jù)來看，只要改進技術(shù)或限制汽車流量，控制汽車廢氣排放不僅可能而且可行，政府“回避不可能說”不能認定。至于汽車廠家，雖然是“加害”者，但地域內(nèi)汽車集中且流量大，對此汽車廠家不管采取何種措施都無法加以控制；而且由于科學認知的限制，汽車廠家也無法預知在何時何種狀況下將廢氣降低到何種程度才不會發(fā)生損害結(jié)果。判令政府負賠償責任而汽車廠家免責?！　倪@些案例判決的論證來看，雖然“容忍限度”論主張統(tǒng)一以“容忍限度”來代替在公害領(lǐng)域中傳統(tǒng)的過錯和違法性要件，但日本法院仍然至少在形式上堅持著過失和違法性要件，——不過對此兩要件考量的實質(zhì)是“容忍限度”。這大約是因為學者可以站在相對超脫的立場上，而司法機關(guān)卻受限于制度角色，必須在現(xiàn)行立法約束下運作。無論如何，就實質(zhì)而言，在考慮“容忍限度”時，合規(guī)與否始終都是一種重要的考量因素?！　∷羞@些案例中，被訴行為都在不同意義屬于合規(guī)行為：火車運行獲得許可并符合運行要求、石油企業(yè)經(jīng)登記開業(yè)并達到了煙塵排放標準、地鐵建設(shè)經(jīng)過批準并符合施工規(guī)范、汽車的正常制造與駕駛在法律上亦無可非難；但除最后一例外，法官判決均認定侵權(quán)責任成立。這表明，加害行為“合規(guī)”情節(jié)，在法官有關(guān)“容忍限度”的判斷中，的確只是多種考量因素之一。　?。ㄈ﹩⑹尽　∪毡緦W者從公害法司法實務中總結(jié)抽象出來的、承認在環(huán)境侵權(quán)責任領(lǐng)域中應當給予合規(guī)情節(jié)適當考慮的“忍受限度論”，既拋棄了在環(huán)境侵權(quán)這一領(lǐng)域除非盡力拉伸到完全失去原形的地步就無法適應現(xiàn)實的“過錯”與“違法性”要件，同時也并沒有落入到只考慮受害人的要求不顧侵害人需要因而無法辯護其公平性的極端立場（即“絕對責任”的立場）；而且，容忍限度論不止在原則上通過堅持在利益平衡中追求公平和正義而為自己提供了正當性，還在不同個案中給予加害行為合規(guī)這一情節(jié)不同的權(quán)重，從而避免了另種極端立場（即凡合規(guī)行為均無需承擔侵權(quán)責任的立場）。更重要的是，在“忍受限度論”成為通說后，研究者們還通過對司法判例的總結(jié)尤其是對法學類型化技術(shù)運用提供了越來越細致的可操作標準，如賠償請求與停止侵害請求的區(qū)分[54]。遺憾的只是，容忍限度論對相關(guān)考量因素的類型化研究，還不能說已經(jīng)盡善盡美：從本文關(guān)注的加害行為“合規(guī)”這一情節(jié)來看，雖然已經(jīng)明確應該將之作為考慮侵權(quán)責任是否成立的考量因素之一，卻并無更細致的區(qū)分與專門的研究。　　概括而言，比較法上得到的啟示與對我國實在法秩序的考察結(jié)果比較一致：在認定侵權(quán)責任的時候，為了平衡相互沖突的自由與利益或說公平合理地分配風險損失，合規(guī)情節(jié)是一個在相關(guān)權(quán)衡中應當給予考慮的因素，雖然并非惟一的考量因素?！　≡谡J定侵權(quán)責任時，合規(guī)情節(jié)是一個并非決定性的考慮因素，這就意味著，我們既不能說合規(guī)行為可以一律免除侵權(quán)責任；也不能說合規(guī)永遠不能成為侵權(quán)責任的有效抗辯事由。因此，一般地追問合規(guī)情節(jié)能否成侵權(quán)責任的有效抗辯事由是注定得不到正確答案的。正確提出的問題應該是：合規(guī)這一情節(jié)在侵權(quán)責任認定時中在何種情形下有何種權(quán)重？我們只能基于個案情況具體分析還是也有可能識別出某種一般規(guī)則？　　四、合規(guī)抗辯的類型化研究　　（一）實質(zhì)權(quán)衡　　對比我國實在法的現(xiàn)實情況與前述日本環(huán)境法案例，會發(fā)現(xiàn)有關(guān)合規(guī)致害問題的實質(zhì)權(quán)衡中，考量因素有不少相通之處?！　∈聦嵣?，類似的權(quán)衡考量在歐洲和美國的環(huán)境侵權(quán)責任認定實踐中也廣泛存在。例如，德國、希臘和澳大利亞，基于相鄰權(quán)而提起的環(huán)境損害賠償請求一般要求被訴干擾“超過一定的容忍門檻（threshold of tolerance）”，決定這一門檻的標準是該干擾“必須是不同尋常并且導致了重大妨害”；在法國，法院將民法典上有關(guān)危險物的無過錯責任廣泛應用于有關(guān)煙霧、臭氣、廢水和噪音的環(huán)境損害案件中，但原告要證明導致這類損害已經(jīng)“超過了一定的容忍門檻”。[55]美國案例法上，甚至還有明確確認當被告行為（如電力輸送、供水服務）具有很大社會價值時無須對造成的損害承擔嚴格責任的判例。[56]　　這類利益權(quán)衡其實也存在于整個侵權(quán)責任法的運作之中。雖然侵權(quán)法在客觀上可以發(fā)揮多重作用，因而對于侵權(quán)法的目的和功能定位學界存在種種不同的說法；[57]但沒有人會認真否認，侵權(quán)法運作的關(guān)鍵在于平衡個體的行動自由與相關(guān)個體權(quán)益的保護。只不過，具體到環(huán)境侵權(quán)領(lǐng)域，個體的行動自由主要體現(xiàn)為企業(yè)應用新技術(shù)、制造新產(chǎn)品的自由，而相關(guān)權(quán)益主要體現(xiàn)為受影響者對清潔安全環(huán)境的享有?！　∪缜八觯弦?guī)致害現(xiàn)象其實是現(xiàn)代工業(yè)社會所必然伴隨的風險結(jié)果。根據(jù)“風險理論”，風險領(lǐng)域內(nèi)的侵權(quán)責任認定并不涉及對加害人過錯的非難，而是涉及對加害方和受害方都無過錯的風險損失以公平合理地方式予以分配的問題。[58]需要注意的是，理論上，這并沒有回答特定風險損失分配方案——如由加害人或受害人承擔全部風險損失或部分風險損失——是否公平合理的問題。[59]對風險分配是否公平合理這一問題的回答，涉及前述對個體行動自由和相關(guān)權(quán)益保護的恰當平衡。這種基于綜合權(quán)衡而作出的選擇或決斷，其實質(zhì)并不會因為特殊侵權(quán)領(lǐng)域和一般侵權(quán)領(lǐng)域的不同而不同。這兩個領(lǐng)域不同只在于實現(xiàn)此種權(quán)衡的具體方式：在一般侵權(quán)領(lǐng)域，人們已經(jīng)普遍接受從過錯或違法性要件入手來權(quán)衡加害行為“違規(guī)”情節(jié)的份量；而在特殊侵權(quán)領(lǐng)域，如果接受在這里無需考慮過錯和違法要件的話，就只能另辟蹊徑了?！　”疚倪x擇從“合規(guī)”能否成為特殊侵權(quán)領(lǐng)域里的抗辯事由著手進行相關(guān)的權(quán)衡。理論上，這并不排除可能存在引入合規(guī)情節(jié)考量的其他“路徑”。例如前述我國司法案例中，法官們從“損害后果”是否存在或“加害行為（污染行為）”是否成立入手的路徑。也有一些研究者主張從因果關(guān)系入手考慮合規(guī)情節(jié)，還有研究者甚至主張通過在環(huán)境污染責任判斷中重新引入“違法性”考量以包容包括合規(guī)情節(jié)在內(nèi)的相關(guān)考慮。[60]這些進路實際上可以并存，相關(guān)研究也取得了一些具有啟發(fā)性的成果。只是，無論將“合規(guī)情節(jié)”考慮納入“損害后果”、“加害行為”還是“因果關(guān)系”的認定，其實質(zhì)都是用“舊瓶裝新酒”，雖然可以有助于減少相關(guān)觀點被人接受時可能遭遇的阻力，但往往會模糊我們所面臨的現(xiàn)實問題、使問題的實質(zhì)和關(guān)鍵更不容易為人所理解，因而我更傾向于從“合規(guī)”情節(jié)是否能成為特殊侵權(quán)責任的抗辯事由著手討論此問題?！　。ǘ┖弦?guī)致害的具體類型　　如果說通過高超的法解釋技藝，將一般規(guī)則妥切地應用于具體情形以實現(xiàn)個案正義是法官的任務的話；將表面上看來零散不一致卻具合理性的實踐智慧理論化，以增加司法判決的一致性與可預測性、確保法的安定性價值，則是學者的使命。在這個意義上，可以說，在當前事態(tài)尚不明朗的階段，堅持基于個案的具體衡量雖然是更加安全不易犯錯的立場；但是向類型化方向努力卻是更有現(xiàn)實意義也更有可能推動知識增長和制度發(fā)展的嘗試?！　∫虼?，在否定將無過錯責任等同于“絕對責任”，并且肯定侵權(quán)責任認定應該適當考慮“合規(guī)”情節(jié)的前提下，在此嘗試結(jié)合容忍限度論和法律規(guī)范類型的相關(guān)研究成果，區(qū)分合規(guī)致害的不同類型并運用利益權(quán)衡方法，分別討論“合規(guī)”在不同情形下的不同權(quán)重?！　　　”疚乃^指令型規(guī)范，即一般所謂義務性規(guī)范，規(guī)范內(nèi)容為要求行為人“必須”如何?！　∽裱噶钚托姓?guī)范的合規(guī)致害，加害人在法律上有遵循指令的義務而無作其他選擇的可能，要求其自己承擔侵權(quán)責任，顯失公正；因為此時真正造成損害的是行政規(guī)范的發(fā)布者，侵權(quán)責任最終應由行政規(guī)范的發(fā)布者而非行為人承擔。因此，遵循行政規(guī)范這一情節(jié)應可成為加害人免予承擔侵權(quán)責任的抗辯事由——或者成為先對受害人承擔責任而后向規(guī)范發(fā)布者追償?shù)母鶕?jù)。　　雖然指令型行政規(guī)范在現(xiàn)代社會各規(guī)制領(lǐng)域都大量存在，但因遵循指令型行政規(guī)范而致人損害的情形，一般而言應該是罕見的。[61]在特別侵權(quán)領(lǐng)域，由于損害后果往往是合法行為的意外后果，相比一般侵權(quán)領(lǐng)域，有更多可能發(fā)生這種“罕見”情形。例如，X案中，造成湖水污染的企業(yè)，原本是在國家指令下設(shè)立并投產(chǎn)的。只是由于受害人起訴時，政企分離的體制改革早已經(jīng)進行，所以這一點在該案中并沒有作為抗辯理由被提出?！　∽鳛闃O端情形，這里還存在所謂“公民不服從（civil disobedience）”或說“良心違法”的問題：即當行政規(guī)范的指令在具體情形下明顯荒謬、不人道時，行為人有不予服從的義務。相應地，受害人可以以行政規(guī)范明顯荒謬不人道為由，主張合規(guī)行為不得排除侵權(quán)責任。[62]　　　　這里的禁令指“不得”如何的要求。禁令型行政規(guī)范又可根據(jù)其規(guī)制的直接目的和內(nèi)容分為兩類。一類可稱為行為規(guī)范，是針對行為本身的，即要求行為人不得做出某種特定的行為；另一類可稱為狀態(tài)規(guī)范，是針對作為行為結(jié)果的某種狀態(tài)，即要求行為人不得造成某種特定的結(jié)果。前者如排污標準，直接規(guī)制的是企業(yè)的排污行為不得超標；后者如大氣質(zhì)量標準，直接針對的是作為廢氣排放結(jié)果的大氣質(zhì)量狀況不得超標。在環(huán)境規(guī)制之外的，如食品藥品的安全標準是狀態(tài)規(guī)范，生產(chǎn)作業(yè)規(guī)程則是行為規(guī)范。　　一般而言，狀態(tài)規(guī)范所追求的狀態(tài)，應當是旨在保護各方合法權(quán)益的狀態(tài)。符合狀態(tài)規(guī)范的情況下，一般不存在權(quán)益侵害發(fā)生的可能。而符合行為規(guī)范的行為，仍可能造成不符合狀態(tài)規(guī)范的結(jié)果。例如，在環(huán)境侵權(quán)領(lǐng)域的合規(guī)致害，往往就是行為人從事符合如排污標準這樣行為規(guī)范的活動，結(jié)果卻仍然污染了水或大氣，即造成水或大氣不符合人體健康所需質(zhì)量標準，進而對他人合法權(quán)益造成損害?！　∏拔奶岬轿覈F(xiàn)行法上對噪音標準和污水排放標準的不同規(guī)定，也可由此區(qū)分得到解釋：噪音標準屬于狀態(tài)規(guī)范，直接規(guī)范噪音排放的結(jié)果，它應該是直接根據(jù)公眾身體健康人身安全所需而確定，也就是說，對它的違反就意味著肯定會發(fā)生危害他人身體健康人身安全的結(jié)果，反過來，符合該標準的要求則意味著不會發(fā)生危害他人健康或人身安全的結(jié)果。而污水排放標準則屬于行為規(guī)范。雖然此規(guī)范亦是出于保護他人健康或人身安全等合法權(quán)益而設(shè)，也就是說，受規(guī)制的行為如果不合規(guī)范則通常會發(fā)生侵害他人權(quán)益的后果，但在復雜社會中，特定行為與特定后果之間往往只存在相當因果關(guān)系而非必然因果關(guān)系，因而違反行為規(guī)范不一定會造成損害他人的結(jié)果，符合該行為規(guī)范也不一定不會造成損害他人的結(jié)果。所以，在侵權(quán)責任認定中，有理由給予這類直接以保護他人人身安全身體健康為目的的狀態(tài)規(guī)范更大的份量?！　∫虼耍趩渭兩婕盃顟B(tài)規(guī)范時，可以推定“合規(guī)”即意味著不存在損害事實，因而可排除侵權(quán)責任。只是，需要注意的是，這種承認有一個極為關(guān)鍵的假定，即狀態(tài)規(guī)范足以保護公眾人身安全和身體健康等合法權(quán)益。如果有證據(jù)表明，規(guī)制者制訂的狀態(tài)規(guī)范不足以保護公民人體健康等合法權(quán)益，則不應一般地免除加害人的侵權(quán)責任，而應全面考量加害行為的性質(zhì)；特別地，在這時，應當考慮規(guī)范制定者，即規(guī)制機關(guān)是否存在違反其安全保障義務的問題。[63]　　至于符合行為規(guī)范仍然造成對他人的損害的，“合規(guī)”并非排除侵權(quán)責任的適當理由。——此種情況下，最多只能說符合行為規(guī)范是免除侵權(quán)責任的必要條件。在風險無處不在的現(xiàn)代社會，那些本身就含有風險的產(chǎn)業(yè)活動者，應當知道并且高度注意自己的活動可能造成的危害；受規(guī)制者及一般公眾均應明白并且接受，針對行為本