【正文】 確認被告行為合規(guī)（排污未超標）而未駁回原告請求，反要求被告賠償?shù)呐袥Q；但在這個判決中我們可以很清楚地看到，法院在確認被告賠償責任時依據(jù)的并非通說所強調(diào)的完全占在受害人立場的無過錯責任，而是更加強調(diào)綜合權衡雙方具體情況的“公平責任”，并且，由此在確定被告具體賠償數(shù)據(jù)時顯然也考慮了被訴行為“合規(guī)”情節(jié)。　　這里需要澄清一種流行的誤解：國內(nèi)許多學者似乎認為，在環(huán)境侵權領域里無過錯責任/嚴格責任已經(jīng)成為“各國立法通例”。具體考量因素則涉及：原因行為的公益性（公益性高則受害人容忍度高）、地域區(qū)別（工業(yè)區(qū)與居民區(qū)居民容忍程度不一）、時間先后（先于加害者在某一區(qū)域居住的更容易獲得賠償）、防范努力（已經(jīng)采取了最佳防范措施的可指責性自然降低）和公法上標準的遵循情況等。地方法院判決認為，因為早在1973年左右就有了道路交通大氣污染會致病的資料，日本政府不能稱“預見不可能”；而從原告所舉證據(jù)來看，只要改進技術或限制汽車流量，控制汽車廢氣排放不僅可能而且可行，政府“回避不可能說”不能認定。例如，德國、希臘和澳大利亞，基于相鄰權而提起的環(huán)境損害賠償請求一般要求被訴干擾“超過一定的容忍門檻（threshold of tolerance）”，決定這一門檻的標準是該干擾“必須是不同尋常并且導致了重大妨害”；在法國，法院將民法典上有關危險物的無過錯責任廣泛應用于有關煙霧、臭氣、廢水和噪音的環(huán)境損害案件中，但原告要證明導致這類損害已經(jīng)“超過了一定的容忍門檻”。只是，無論將“合規(guī)情節(jié)”考慮納入“損害后果”、“加害行為”還是“因果關系”的認定，其實質都是用“舊瓶裝新酒”，雖然可以有助于減少相關觀點被人接受時可能遭遇的阻力，但往往會模糊我們所面臨的現(xiàn)實問題、使問題的實質和關鍵更不容易為人所理解，因而我更傾向于從“合規(guī)”情節(jié)是否能成為特殊侵權責任的抗辯事由著手討論此問題。前者如排污標準，直接規(guī)制的是企業(yè)的排污行為不得超標；后者如大氣質量標準，直接針對的是作為廢氣排放結果的大氣質量狀況不得超標。因此，合于行為規(guī)范并不等于盡到了合理的注意義務，只有在盡到社會公認的、比行政規(guī)范所要求更高的注意義務之后，仍無法避免損害結果的發(fā)生，才可以免責。因而，符合授權型行政規(guī)范的合規(guī)致害，不能以合乎“授權規(guī)范”而免責。這時，如果根據(jù)整體權衡特定加害人無需承擔侵權責任的話，如何保障受害者得到救濟？一個說服力的回答是：應當真正落實“受益者補償”原則，在侵權法之外建立起社會化的補償制度。兩位作者多多少少意識到了特殊侵權領域的“特殊性”，但因關注重點并不在此，并未就此展開討論。塔格特：《行政法的范圍》，金自寧譯，中國人民大學出版社2006年版?！　”容^有意思的是，有民法學者提出我國現(xiàn)行規(guī)定上，環(huán)境侵權責任屬于“過錯（推定）”而非無過錯責任。再如張新寶指出：“無過錯責任原則對于保護處于弱者地位的受害人的利益，其意義是不言自明的，但也有其自身的局限性……無過錯責任原則對于個別案件的適用可能有失公允，但它體現(xiàn)了整體的公平和正義?！　30]2010年12月27日檢索?！　40]Monika Hinteregger, Environmental Liability and Ecological Damage in European Law, Cambridge: Cambridge University Press, 2008, P67.　　[41]在環(huán)境侵權領域之外，傳統(tǒng)上適用嚴格責任/無過錯責任的民用航空器責任和產(chǎn)品責任領域，近年來甚至有向過錯責任回歸的跡象；對此一個可能的解釋是隨著科技發(fā)展和相關知識的普及，受害人在相應領域舉證能力明顯提高，而那些有能力證明加害人過錯的受害人并不滿足于獲得法定限額以內(nèi)的賠償。轉引自：原田尚彥：《環(huán)境法》，于敏譯，法律出版社1999年，第25頁?！皩τ诃h(huán)境污染損害事件，若僅以損害事實發(fā)生及因果關系存在，即認定侵權責任成立，則企業(yè)經(jīng)營者的排污責任將成為絕對責任，對于企業(yè)經(jīng)營者未免過苛，而有害工業(yè)化進展。George P. Fletcher, The Search for Synthesis in Tort Theory, 2 Journal of Law and Philosophy 6388, （1983）p69.　　[69]Richard B. Stewart, Regulatory Compliance Preclusion of Tort Liability: Limiting the Dual Track System, 88 Geo. . 2167 (19992000) 應該指出，我的立場與Stewart教授稍有不同：我并不認為在“剩余風險”范圍里的事故，只要加害人盡到了包括風險信息披露在內(nèi)的規(guī)制要求，就全部都應當免除加害者的侵權責任?！　66]如史尚寬所言，“何者為強行規(guī)定，何者為非強行規(guī)定……應依條文之體裁及法律規(guī)定本身之目的，以定之?！　59]正如有的學者指出的：“過錯責任與嚴格責任的區(qū)別并不在于后者分配風險而前者不分配，而在于它們依不同的方式分配損害的風險。大審院判決1919年3月3日民事記錄第25輯第356頁。其中Richard B. Stewart教授作為支持者還特別針對Robert L. Rabin觀點進行了針鋒相對的回應。該書也指出實證研究表明所謂侵權法的預防的功能是極不可靠的。如梁慧星認為：“如果產(chǎn)品符合‘保障人體健康、人身、財產(chǎn)安全的國家標準、行業(yè)標準’，則應當解釋為‘產(chǎn)品不存在缺陷’，于是應當許可生產(chǎn)商通過證明產(chǎn)品符合該強制性標準而獲得免責。2009年《侵權責任法》第65條規(guī)定“因污染環(huán)境造成損害的，污染者應當承擔侵權責任”，亦未要求過錯和違法性。　　[9]可參見，：“公法與私法的潛在價值”，載邁克爾但是，本文所謂“合規(guī)”行為并不局限于銀行的活動，而是廣泛包括各類受規(guī)制主體“合規(guī)”活動，而且本文的關注焦點在于公/私法關系，因而本文所謂合“規(guī)”，特指合于體現(xiàn)在各類行政法規(guī)范性文件中的行政規(guī)制要求。這并不等于否認，在現(xiàn)代社會背景中，尤其在政府規(guī)制規(guī)范極大地改變了社會利益分配格局的時候，假如一律“讓損害留在發(fā)生處”，[68]至少在有些時候對受害者也是不公平的。許可制度本身是一種試圖降低特定風險的設計。如果有證據(jù)表明，規(guī)制者制訂的狀態(tài)規(guī)范不足以保護公民人體健康等合法權益，則不應一般地免除加害人的侵權責任，而應全面考量加害行為的性質；特別地，在這時，應當考慮規(guī)范制定者，即規(guī)制機關是否存在違反其安全保障義務的問題。相應地，受害人可以以行政規(guī)范明顯荒謬不人道為由，主張合規(guī)行為不得排除侵權責任。理論上，這并不排除可能存在引入合規(guī)情節(jié)考量的其他“路徑”?！　≡谡J定侵權責任時，合規(guī)情節(jié)是一個并非決定性的考慮因素，這就意味著，我們既不能說合規(guī)行為可以一律免除侵權責任；也不能說合規(guī)永遠不能成為侵權責任的有效抗辯事由?！　“咐?[52]　　東京都地下鐵工程進行中，附近居民因噪聲提起賠償訴訟。在他看來，“在自己土地上排煙當然是自由的，但是排煙沒有直接向上而是越過土地界限而給他人造成損害的場合，則超出了所有權或者營業(yè)權的范圍，原則上是違法的。因此，理論上，工業(yè)化較早的國家應當會較早遭遇這類問題?！倍彿ㄔ簞t稱：“環(huán)保局、水產(chǎn)中心、農(nóng)技中心三家共同對上訴人魚死亡作出的鑒定報告，確認上訴人魚死亡是由于缺氧造成，與被上訴人排放到河涌的污水的有機物消耗河涌水的氧氣有一定關系。而這，就與前述X案中環(huán)保局復函中有關排污是否達標不影響污染損害賠償責任成立的解釋不一致。而且，無論這種觀點看上去有多么精致，也仍然是一種實用主義的權衡和算計，它無法從正面回答讓無過錯行為者就其合規(guī)行為承擔賠償責任的公平性這一規(guī)范意義上的問題。日常生活經(jīng)驗即可告訴我們，或大或小的損害時有發(fā)生，但并不是所有的損害都能歸因于他人的行為；也并不是所有在損害可以歸因于他人行為的時候，該原因行為都具有可指責性。例如只要法律上容許機動車輛的制造和使用，在當前技術條件下就無法避免因尾氣排放而造成的空氣污染。污染物排放標準是公法領域內(nèi)的規(guī)范，基于公法目的而設，并由公法上的組織和行政權力予以落實；與私人之間侵權賠償責任認定這一私法領域內(nèi)的法律實踐并無干系。據(jù)此，1990年12月，原告起訴要求AB兩廠停止侵害，并賠償其經(jīng)濟損失135萬元。 20130430 21:37:46　　　來源：《北大法律評論》第13卷?第2輯（2012年）　　 　　引言　　如果一種違反了“相關規(guī)定”的活動給他人造成損害，加害人承擔賠償責任，除了少數(shù)例外，[1]一般人很少會對此表示驚訝或難以接受。1988年該站提出的報告指出，X湖水體中的主要污染物與AB兩廠排放的工業(yè)廢水中的主要污染物相吻合，AB兩廠為X湖的主要污染源（其中A廠廢水的等標污染負荷比為百分之五十八點五二，B廠為百分之十二點八五）?！　φ战Y論迥然有別的一審法院判決書和環(huán)保局復函，就會發(fā)現(xiàn)二者對于公/私法關系的不同理解。正是在這個意義上，我們說，環(huán)境損害是人類工業(yè)化進程的副產(chǎn)品和人類文明的伴隨物。[18]這是一種表面看起來很有力量的觀點[19]。[25]這就意味著，至少在現(xiàn)行的侵權法制度下，并不能貫徹“受益者”補償所蘊涵的公平要求。　　在環(huán)保法領域，由于各具體部門的環(huán)保立法在字面上大多采取了與《環(huán)境保護法》第41條及《侵權責任法》第65條相同的措辭，對合規(guī)致害責任的相關規(guī)定的不一致并不那么明顯，需要仔細分析相關條款才能發(fā)現(xiàn)?！薄　“咐? [34]　　法院判稱：“Ⅱ鍋爐系水風除塵過濾式環(huán)保型鍋爐以及重慶市計量質量檢測研究院出具的檢驗報告證實其生產(chǎn)的膠合板符合GB/T176562008標準要求、生產(chǎn)所用的化工原料脲醛膠符合GB/T147322006標準要求，均不會產(chǎn)生煤氣煙塵及污染周圍環(huán)境，據(jù)此，一審法院判決駁回吳昌尤等13人的訴訟請求并無不當?！挥幸庾R到了這種復雜性，我們在面對特殊侵權領域里如何處理合規(guī)情節(jié)的問題時，才會發(fā)現(xiàn)任何非此即彼一刀切的簡單回答都無法令人滿意。其《公害對策基本法》規(guī)定的七大典型公害（大氣污染、水質污染、土壤污染、噪聲、振動、地面沉降及惡臭）中，僅有大氣污染和水質污染造成危害適用無過錯責任原則，并且其對象僅僅限于人身傷害，而不包括財產(chǎn)損害?！　“咐?[51]　　四日市大規(guī)模石油聯(lián)合企業(yè)鄰近地區(qū)的居民因出現(xiàn)了類似哮喘的癥狀而起訴。更重要的是，在“忍受限度論”成為通說后，研究者們還通過對司法判例的總結尤其是對法學類型化技術運用提供了越來越細致的可操作標準，如賠償請求與停止侵害請求的區(qū)分[54]。這種基于綜合權衡而作出的選擇或決斷，其實質并不會因為特殊侵權領域和一般侵權領域的不同而不同。例如，X案中，造成湖水污染的企業(yè)，原本是在國家指令下設立并投產(chǎn)的。所以，在侵權責任認定中，有理由給予這類直接以保護他人人身安全身體健康為目的的狀態(tài)規(guī)范更大的份量。此處，為了突出附條件授權型行政規(guī)范所具有的、不同于其他任意規(guī)范的特征，即，通常并不是寬泛地允許行為人“可以”如何，而是在符合特定條件的前提下授予行動者以未獲授權者并不享有的特定行動能力（“能夠”如何），故在此將其單列。就此而言，我們不應將現(xiàn)代社會廣泛存在的行政許可、規(guī)制標準等當作安全獲得保障的信號，反倒應將之視為被規(guī)制領域比不受規(guī)制領域有更多風險的信號?！　2]國內(nèi)當前對“合規(guī)”一詞的使用多見于金融業(yè)管理中。Barboza Julio, “The ILC and Environmental Damage,” in Peter Westtersten ed., Harm to the Environmental Liability: Future Developments in the European Union, New York：SpringerVerlag /Wien, 2003, .　　[8]“現(xiàn)代的國家，是以區(qū)別其全部法律為公法或私法為當然的前提的，對于國家的一切制定法規(guī)，若不究明該規(guī)定為屬于公法或私法，而即欲明了其所生的效果和內(nèi)容，蓋不可能?！贝藯l文中涉及到違法性要件但未包括過錯要件。特別是案例4.　　[21]可參見，王澤鑒：《侵權行為法》（第一冊），中國政法大學出版社，2001年，第231頁。只要設身處地地想一下，個體的企業(yè)事先如何預知其污染的損害及賠償金額，并將其體現(xiàn)在價格之中？即使假定其作出了大體的估算或在事故發(fā)生并實際支付了賠償之后，將賠償金額計入產(chǎn)品定價中，又靠什么來保證加價后產(chǎn)品的市場競爭力？　　[26]這類觀念多半可以追溯到著名的漢德公式，即N=BL，其中N表示過失(Neglience)，B表示防止損害發(fā)生的成本（Burden），而P表示損害發(fā)生的機率，L表示損害發(fā)生（會）造成的損失（lost）?！　37]例如，早在1861年，德國慕尼黑地區(qū)就曾發(fā)生過一起因火車在行使過程中產(chǎn)生火花導致火災的侵權訴訟，引起學界的熱烈爭議：獲得國家特許經(jīng)營權（因而其火車運營是合規(guī)行為）的火車公司是否應當就無法預防的損害給予受害人賠償？因為高級法院依據(jù)羅馬法中停止侵害（actio negatoria）判決火車公司有義務保護鐵路通過地區(qū)的財產(chǎn)安全；但依據(jù)當時技術條件，火車公司無法防止因火花四濺可能造成的損害?！　48]忍受限度論同情環(huán)境權論者對受害人救濟的重視但不贊成環(huán)境論者將環(huán)境權絕對化的立場，對此的論述，可見：野村好弘：《日本公害法概論》，同前注〔44〕， 第316頁。　　[57]張新寶：《中國侵權行為法（第二版）》，中國社會科學出版社1998年，第3542頁。　　[64]也有研究者建議，對超標排放的損害采用懲罰性賠償，以區(qū)別達標排放的損害賠償。一般的介紹，請看：：《阿蒂亞論事故、賠償及法律》，同前注〔26〕。例如，地方政府到為達節(jié)能減排指標，強令停電，由此給轄區(qū)內(nèi)許多企業(yè)造成損害，企業(yè)為此起訴供電公司的情形?！　53]東京地方法院2002年10月29日判決。　　[45]此即所謂“相關關系說”。在“北大法寶”數(shù)據(jù)庫判決書全文項下用“污染損害”檢索標題得到91條記錄，用“達標排放”檢索結果正文，得到6條記錄詳（見附錄二），其中有3份判決其實是因同一被告同一污染行為引發(fā)、并由同一法院判決的。