【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 序的合法性鑒定因電子證據(jù)的分散性、易篡改性，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器保存信息的期限性，偵查人員收集、提供的電子證據(jù)往往含有違法特征和殘缺因素的證據(jù)，在電子證據(jù)取證時(shí)，有的人員由于疏忽大意，未出示相關(guān)證件，未嚴(yán)格按照搜查范圍進(jìn)行搜查，對(duì)采集到的電子數(shù)據(jù)沒有及時(shí)標(biāo)注來源，人員，時(shí)間，電子證據(jù)就不具備合法性。有時(shí)非法程序收集的電子證據(jù)，固然能反映客觀事實(shí)，發(fā)現(xiàn)事物的本來面目，但它是以犧牲程序的正當(dāng)性、侵犯他人、其他團(tuán)體的合法權(quán)益為代價(jià)的，那能否采納這些證據(jù)呢?我國(guó)對(duì)此是規(guī)定了有限的非法證據(jù)排除規(guī)則。主要有以下情形：①通過竊錄方式獲得電子證據(jù)，不予采納；②通過非法搜查、扣押等方式獲得的電子證據(jù)，情節(jié)嚴(yán)重的一般不予采納。此外，收集的證據(jù)的軟件要合法，它的合法與否直接關(guān)系到電子證據(jù)是否符合合法的標(biāo)準(zhǔn)。 （四）電子證據(jù)司法取證流程不規(guī)范 2005年公安部制定了《計(jì)算機(jī)犯罪現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)與電子證據(jù)檢查規(guī)則》，但取證人員在獲取電子證據(jù)時(shí)仍缺乏風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)，有時(shí)在缺乏專用設(shè)備的情況下采取不恰當(dāng)?shù)募夹g(shù)處理或操作，如使用網(wǎng)上下載的軟件或?qū)ι姘赣?jì)算機(jī)進(jìn)行操作，修改注冊(cè)表等，改變了電子數(shù)據(jù)的原始狀態(tài)或使其完整性受到破壞，影響了案件檢驗(yàn)質(zhì)量；或送檢單位不能提供與檢驗(yàn)鑒定相關(guān)的詳細(xì)信息，鑒定要求過于籠統(tǒng)簡(jiǎn)單，如對(duì)于常見的數(shù)據(jù)恢復(fù)類的檢驗(yàn)鑒定，不能提供要恢復(fù)數(shù)據(jù)文件的種類，對(duì)有關(guān)數(shù)據(jù)存儲(chǔ)介質(zhì)的邏輯位置往往關(guān)注不足甚至全然不知，造成檢驗(yàn)鑒定耗時(shí)過長(zhǎng)， 增加了檢驗(yàn)鑒定成本。 （五）電子證據(jù)司法取證中侵權(quán)行為的避免偵查人員在進(jìn)行電子證據(jù)司法取證過程中，往往要對(duì)取證對(duì)象的電腦和U盤等存儲(chǔ)設(shè)備進(jìn)行搜查，這就可能導(dǎo)致對(duì)公民隱私權(quán)的侵犯。取證人員應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的人權(quán)，尤其是隱私權(quán)，這就要求偵查取證人員要嚴(yán)格遵守保密義務(wù)，在整個(gè)取證過程中盡最大努力為當(dāng)事人進(jìn)行保密。否則將會(huì)出現(xiàn)侵犯當(dāng)事人隱私權(quán)的情況。 （六）電子證據(jù)司法取證中證據(jù)的固定由于部分涉及侵權(quán)的電子信息證據(jù)可能會(huì)在關(guān)閉電源之后或者在運(yùn)輸中丟失，因此，對(duì)于這些易丟失的信息要先予以固定，提取的內(nèi)容一應(yīng)括時(shí)間信息、屏幕上顯示的內(nèi)容以及系統(tǒng)運(yùn)行狀態(tài)等內(nèi)容，—般需要提取的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)狀態(tài)信息包括：系統(tǒng)當(dāng)前運(yùn)行的進(jìn)程；每個(gè)進(jìn)程當(dāng)前打開的文件；每個(gè)進(jìn)程內(nèi)存中的內(nèi)容；當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)連接狀態(tài)；系統(tǒng)運(yùn)行的日志文件等。其他電子設(shè)備中易丟失證據(jù)的提取：傳真機(jī)，在未關(guān)閉電源之前，可以提取該傳真機(jī)最近發(fā)送的目標(biāo)電話號(hào)碼；打印機(jī)，可以提取最近打印的信息等。2007年1月初，一種名字叫做“熊貓燒香”的病毒在網(wǎng)絡(luò)上廣泛傳播，該病毒會(huì)在中毒電腦中所有的網(wǎng)頁(yè)文件尾部添加病毒代碼，據(jù)悉，多家著名網(wǎng)站已經(jīng)遭到此類攻擊，中毒企業(yè)和政府機(jī)構(gòu)已經(jīng)超過千家，給國(guó)家和人民帶來了重大損失?！澳敲丛趯?duì)犯罪人員李俊、雷磊抓獲后，公安機(jī)關(guān)立即使用硬盤復(fù)制機(jī)將原始硬盤數(shù)據(jù)克隆至無任何記錄的取證，克隆后的取證硬盤與取證計(jì)算機(jī)連接，其他介質(zhì)通過只讀讀卡器與計(jì)算機(jī)連接。”【3】所以說電子證據(jù)取證的一個(gè)關(guān)鍵環(huán)節(jié)就是電子證據(jù)的固定?！缎淌略V訟法》第114條第2款規(guī)定：“對(duì)于扣押的物品、文件，要妥善保管或者封存，不得使用或者毀損”。電子證據(jù)的固定有著一定的特殊性，它主要體現(xiàn)為一種虛擬空間的固定。很多犯罪線索與電子證據(jù)有著密切、相關(guān)的關(guān)系，然而未經(jīng)固定的電子證據(jù)本身固有的一些屬性，使其不能有效保持其證明力，所以偵查人員就必須使用合法的方式和合理的保全程序，如果方法不當(dāng)，可能會(huì)導(dǎo)致電子證據(jù)不會(huì)被法官采信。 （七）檢驗(yàn)鑒定機(jī)構(gòu)不完善當(dāng)前涉及電子證據(jù)的案件越來越多，為更好地打擊犯罪，司法機(jī)關(guān)應(yīng)設(shè)立相關(guān)的機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)取證。雖然公安部物證鑒定中心從1999年開始電子物證的鑒定工作，某些省市已設(shè)置了電子物證檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)，有些省市正在著手建立相關(guān)的機(jī)構(gòu)，但還有很多省市沒有建立電子物證檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)，還沒有開展電子物證檢驗(yàn)工作，難以更為有效地打擊犯罪。 （八）電子證據(jù)司法取證中證據(jù)的認(rèn)定 電子證據(jù)的認(rèn)定也就是審查電子證據(jù)是否符合電子證據(jù)認(rèn)定的相關(guān)性、真實(shí)性、合法性等標(biāo)準(zhǔn)。但是由于電子證據(jù)本身的因素和給定標(biāo)準(zhǔn)的復(fù)雜（表現(xiàn)為我國(guó)《電子簽名法》第八條規(guī)定：審查數(shù)據(jù)電文作為證據(jù)的真實(shí)性，應(yīng)當(dāng)考慮因素的第四條“其他相關(guān)因素”），電子證據(jù)認(rèn)定過程中還存在一定難度。，必須符合法律規(guī)定的采用標(biāo)準(zhǔn)并經(jīng)過法官的可采性判斷，才能在訴訟活動(dòng)中發(fā)揮其證明事實(shí)的作用。否則，即使屬于事實(shí)上可以證明事實(shí)真相的資料，如果不符合法律所要求的標(biāo)準(zhǔn)，如刑訊逼供取得的口供、偵查人員違反規(guī)定單人取證等，都不能成為法律性質(zhì)上的證據(jù)?！氨仨氉龅接煤戏ǖ淖C據(jù)來證明案件事實(shí)，對(duì)于非法取得的證據(jù)應(yīng)當(dāng)排除，不能作為定案的根據(jù)?！薄?】所以電子證據(jù)認(rèn)定的可采性在訴訟活動(dòng)或者其他證明活動(dòng)中發(fā)揮證據(jù)證明的作用。、電子證據(jù)認(rèn)定的定義及相關(guān)法律依據(jù)，電子證據(jù)具有獨(dú)立的證據(jù)效力，但與其他類型的證據(jù)具有很大的差異。因此，在實(shí)際認(rèn)定電子證據(jù)的證明效力時(shí)，總體歸納分析來看，還需注意以下問題：第一，首先應(yīng)當(dāng)審查該電子證據(jù)與案件事實(shí)之間是否具有關(guān)聯(lián)性，不具有關(guān)聯(lián)性的，可以直接排除在定案依據(jù)之外。在確定具有關(guān)聯(lián)性之后，要審查當(dāng)事人認(rèn)可電子證據(jù)的制作情況和真實(shí)性，是否是受到外力影響做出的認(rèn)可。在排除受到外力影響后，再審查是否具有合法性，只有最終確認(rèn)該電子證據(jù)具有合法性后，才能作為定案的依據(jù)；反之，則不能作為定案的依據(jù)。第二，未經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人確認(rèn)或者公證的電子證據(jù)不能僅一次認(rèn)定為不具有證明效力電子證據(jù)，并非一定都要排除，如果有其他具有證明效力的證據(jù)予以印證的，法庭可以認(rèn)定其具有證明效力。但如果其他證據(jù)自相矛盾、內(nèi)容前后不一致或者不符合情理的，不能采信該電子證據(jù)。因此，在判斷電子證據(jù)的真實(shí)性問題時(shí)，需要結(jié)合案件的其他所有的有效證據(jù)進(jìn)行分析后，才能做出認(rèn)定。專家有關(guān)技術(shù)方面的意見，需要特別予以注意，而不能武斷地將未經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人確認(rèn)電子證據(jù)排除在定案依據(jù)之外。第三，法庭對(duì)所有的電子證據(jù)都要驗(yàn)證其合法性。因此，在審查中需要了解電子證據(jù)是以什么方法、在什么情況下取得的，是否未被法定的程序和要求，是否符合法律、法規(guī)及規(guī)章規(guī)定的形式要求。經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)收集手段不合法的，不符合法律規(guī)定的，真實(shí)性不強(qiáng)的，應(yīng)當(dāng)排除。四、電子證據(jù)司法取證難點(diǎn)的對(duì)策隨著我國(guó)信息化的飛速發(fā)展，電子證據(jù)既給公安工作帶來了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn),又帶來了巨大的發(fā)展機(jī)遇。在不斷面對(duì)挑戰(zhàn)的同時(shí)，應(yīng)該順應(yīng)時(shí)代的發(fā)展，對(duì)現(xiàn)實(shí)的問題提出解決方案，努力發(fā)展電子證據(jù)司法取證工作，切實(shí)保障國(guó)家利益。(一) 電子證據(jù)制度的完善及立法思路我國(guó)《刑事訴訟法》第四十二條規(guī)定，“證明案件真實(shí)情況的一切事實(shí)都是證據(jù)?！彪娮幼C據(jù)表現(xiàn)形式多種多樣,可以表現(xiàn)為文本形式、圖形形式、動(dòng)畫、視頻、音頻等等多種形式。其借助的計(jì)算機(jī)及其網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)具有繼承