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正文內(nèi)容

法律專業(yè)自學(xué)考試專升本論文正稿(編輯修改稿)

2024-07-24 15:10 本頁面
 

【文章內(nèi)容簡介】 一,則很容易導(dǎo)致打擊非法集資行為的一種不當(dāng)擴張,增加了合法民間借貸的風(fēng)險。至于對于承諾回報過高的處理問題。首先應(yīng)判斷承諾回報的高低,筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從借款人所實際從事或者宣稱的用途來判斷,如果所承諾回報與借款人所宣稱的或者實際用途的回報率相差顯著,根本不能實現(xiàn),則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為這是一種過高的回報。在我國,目前并未對高利貸行為有完整的法律規(guī)定,法律僅僅規(guī)定對超過法定利率4倍的利息率不予保護(hù),這種規(guī)定并不能有效抑制高利貸行為的發(fā)生。從香港的經(jīng)驗來看,設(shè)置兩個利率限制標(biāo)準(zhǔn),一種利率相對較低,另一種利率相對較高。違反不同的利率限制會產(chǎn)生不同性質(zhì)的法律后果,超過相對較低的利率時,承擔(dān)的是欺詐的民事責(zé)任,而超過相對較高的利率時,即是一種犯罪行為,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任,這樣既可以起到打擊和遏制高利貸的作用,也可以避免濫用刑事制裁手段,實現(xiàn)法律責(zé)任的梯級過渡。值得借鑒?!督忉尅返谝粭l第二款和第四款把通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳、向社會公眾即社會不特定對象吸收資金作為認(rèn)定非法吸收公眾存款的構(gòu)成要件。這一規(guī)定旨在強調(diào)非法吸收公眾存款罪的公開性和公眾性。其中第四款中規(guī)定的向社會不特定對象籌集資金目前被認(rèn)為是民間借貸和非法吸收公眾存款最核心的區(qū)別。對于籌資活動來說,籌資對象的特定性和不特定性是一個相對的概念,有的學(xué)者包括該《解釋》認(rèn)為這種特定和不特定性的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)在于具體的人數(shù),筆者認(rèn)為,這種做法并不可行?!疤囟ā迸c“不特定”最核心的區(qū)別應(yīng)在于行為的封閉性,這種封閉性既體現(xiàn)在借款活動的外在表現(xiàn)上,也體現(xiàn)在借款人對借款活動的一種自我控制。具體來說,是否具有封閉性可以從以下三個標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷:(1)借款數(shù)額。借款的數(shù)額是判斷是否具有封閉性的基礎(chǔ),任何民間借貸活動都是以資金為基礎(chǔ),沒有資金的需求和供給就不可能產(chǎn)生民間借貸市場。在一般民間借貸活動中,主要參與者是中小企業(yè),這些中小企業(yè)進(jìn)行借貸的初衷都是為了在銀行借不出錢的情況下可以快速便捷的獲得資金,滿足自身持續(xù)運營的需求。因此借貸資金的數(shù)額應(yīng)以能夠滿足借款人自身的需求為限。資金滿足了借款人的需求后,就要考察借款人的后續(xù)行為,如果借款人不再通過各種方式籌集資金,那么就符合封閉性的要求。相反,如果后續(xù)仍然在繼續(xù)籌集資金,即籌集資金的數(shù)額已經(jīng)超過了實際需求,那么這種行為就違反了封閉性。(2)公開宣傳。公開宣傳,是指借款人通過一定的方式向一定群體對其籌資行為進(jìn)行宣傳以獲得資金。其手段多種多樣,包括但不限于媒體、推介會、傳單、手機短信等。此標(biāo)準(zhǔn)的判斷核心在于借款人是否進(jìn)行了公開宣傳,并且基于公開宣傳吸收了資金,如果借款人的行為符合了該標(biāo)準(zhǔn),那么就可以認(rèn)定借款人的借款行為不具有封閉性。從而以一種顯示于外部的方式向不特定的客戶發(fā)出了要約邀請,從行為方式上來說與商業(yè)銀行等金融機構(gòu)吸收存款的行為相類似,吸收人的行為屬于非法金融業(yè)務(wù)行為。(3)存在經(jīng)常性的營業(yè)活動。雖然在現(xiàn)實中有些借款的活動沒有進(jìn)行公開宣傳,但是如果借款人將借款行為作為一種經(jīng)常性的營業(yè)活動,那么也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定這種行為具有公開性和公眾性。其核心表現(xiàn)是對提供款項的人數(shù)不進(jìn)行限制,并且按照定型化方式即時吸收資金,“來者不拒”。這體現(xiàn)出借款人對自己的借款范圍并沒有進(jìn)行必要的控制,處于一種放任的狀態(tài),按照定型化方式即時吸收存款。上述三個判斷標(biāo)準(zhǔn)是層層遞進(jìn)的。首先,對于一個借貸行為最直觀的判斷來自于借貸的資金,所以將借款的數(shù)額作為首要判斷條件。如果籌資的數(shù)額明顯超過了借款人本身的實際需要,那么就可認(rèn)定借款行為破壞了封閉性。其次,即使借款人籌集的資金沒有明顯超過其實際所需要的資金數(shù)額,但是如果借款是通過一種公開宣傳,以向公眾發(fā)出要約邀請的方式進(jìn)行,就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定借款行為不具有封閉性。最后,雖然沒有進(jìn)行公開宣傳,但是如果借款人將借款作為一種經(jīng)常性的營業(yè)活動,具有方式定型化和即時吸收資金的特點,也可以認(rèn)為其借款行為并不具有封閉性。(4)關(guān)于“口口相傳”認(rèn)定。在實踐中,“口口相傳”也是一個很難判斷的問題。在借款人完成了合同中相應(yīng)的承諾,出借人得到本金和利息之后,就會產(chǎn)生“口碑”,出借人有可能會向其他人進(jìn)行宣傳,進(jìn)而吸引更多的人提供借款。筆者認(rèn)為,有必要對口口相傳的現(xiàn)象進(jìn)行區(qū)分?!翱诳谙鄠鳌毙袨?,可以分為兩類:一是“真正”的“口口相傳”現(xiàn)象,即借款人完成了在借款合同中的承諾,在一定范圍內(nèi)取得了信任,形成了一定的“口碑”。二是“不真正”的“口口相傳”現(xiàn)象,即借款人人為制造一定的現(xiàn)象,以“口口相傳”的形式變相進(jìn)行公開宣傳,這種行為實質(zhì)上就是一種公開宣傳行為,已經(jīng)破壞了封閉性。“真正”的“口口相傳”,借款人對“口口相傳”現(xiàn)象而形成的資金來源在數(shù)額、范圍、借款形式以及營業(yè)性上根據(jù)自身需求進(jìn)行了必要限制,虛假的“口口相傳”借款人沒有對前述相關(guān)因素進(jìn)行限制,這體現(xiàn)了借款人主觀上的一種放任。 (二)2015年9月1日施行的《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》(法釋〔2015〕18號,以下簡稱“法釋〔2015〕18號”)及現(xiàn)行有效的相關(guān)司法解釋,結(jié)合司法實務(wù),剖析典型、常見的民事與刑事法律關(guān)系交叉并存的民間借貸糾紛法律問題,為處置刑民交叉民間借貸案件提供法律實務(wù)參考。 1.刑民交叉民間借貸糾紛常見法律問題(1)民間借貸行為本身涉嫌非法集資犯罪時,民間借貸民事糾紛如何處理。根據(jù)相關(guān)刑事司法解釋,非法集資犯罪主要涉及非法吸收公眾存款罪,集資詐騙罪,擅自發(fā)行股票、公司債券、企業(yè)債券等犯罪。民間借貸行為本身涉嫌這些犯罪時,法院在民事審判中對這類案件如何處理?出借人應(yīng)當(dāng)通過哪種法律途徑索回借款?(2)借款人或出借人的借貸行為涉嫌犯罪時,民間借貸合同是否有效。借款人或出借人的借貸行為涉嫌犯罪的情況除了非法集資犯罪外,還有借貸行為涉嫌詐騙犯罪、合同詐騙犯罪、高利轉(zhuǎn)貸犯罪、強迫交易犯罪等,當(dāng)借款人或出借人的借貸行為涉嫌犯罪或最終被認(rèn)定構(gòu)成犯罪時,民間借貸合同是否還有效?(3)民間借貸行為涉嫌犯罪時出借人是否可以向保證人主張還款或利用質(zhì)押、抵押擔(dān)保物權(quán)實現(xiàn)債權(quán)。借款人或出借人的借貸行為涉嫌犯罪時,為借款擔(dān)保的保證人是否還需要向出借人承擔(dān)責(zé)任?出借人是否可以利用質(zhì)押物、抵押物通過擔(dān)保物權(quán)實現(xiàn)借款債權(quán)? (1)不予受理或者裁定駁回起訴,將有關(guān)材料移送公安或檢察機關(guān)?!蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》(法釋[1998]7號,以下簡稱“法釋[1998]7號”)第十一條:“人民法院作為經(jīng)濟糾紛受理的案件,經(jīng)審理認(rèn)為不屬經(jīng)濟糾紛案件而有經(jīng)濟犯罪嫌疑的,應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴,將有關(guān)材料移送公安機關(guān)或檢察機關(guān)。”第十二條:“人民法院已立案審理的經(jīng)濟糾紛案件,公安機關(guān)或檢察機關(guān)認(rèn)為有經(jīng)濟犯罪嫌疑,并說明理由附有關(guān)材料函告受理
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