【文章內(nèi)容簡介】 60。 對于可予以撤回之合同相關(guān)的一個理論問題，即消費者撤回權(quán)的對象，究竟是消費者自己的合同意思表示，還是整個消費者合同的問題，有必要予以澄清。對此問題，在歐盟各指令中，由于時而使用“解除”、時而使用“撤回”的概念，因此無法得到統(tǒng)一而明確的解讀。而在德國法中，撤回與解除是兩種旨趣迥異的制度，撤回的原因存在于合同的訂立過程中，解除則導(dǎo)源于合同的履行階段，往往是由于合同未履行或未按合同履行而使一方當(dāng)事人享有解除權(quán)。產(chǎn)生原因的不同，針對對象的構(gòu)造機制上也就會存在差異。就撤回權(quán)而言，權(quán)利賦予的原因在于意思表示人的決定自由存在遭受侵害的風(fēng)險，因此，撤回權(quán)在構(gòu)造上僅針對其意思表示，即意思表示人通過單方撤回自己的合同意思表示，從而擺脫該意思表示對自己的約束力，進而也就從合同約束中解脫出來。[13]筆者認為，從制度構(gòu)成的邏輯上來推演，消費者行使撤回權(quán)的對象，應(yīng)僅是消費者自己這一方的意思表示，而不能是整個合同。但是，撤回權(quán)與撤銷權(quán)或解除權(quán)在法律屬性上均屬于形成權(quán)，且在法律后果上有其相似性，故而在法律后果之規(guī)范設(shè)計方面，存在彼此援引的技術(shù)可能性。[14] 三、經(jīng)營者的告知義務(wù)要件 （一）經(jīng)營者告知義務(wù)在消費者撤回權(quán)構(gòu)成中的意義 在民法中，一項實體性權(quán)利的賦予，一般情況下不以義務(wù)人告知權(quán)利人享有該權(quán)利為其權(quán)利構(gòu)成要件，因為傳統(tǒng)民法中的人，無論是權(quán)利人還是義務(wù)人，均被設(shè)想成不分智愚或強弱、具有同等意思能力進而具有同質(zhì)性的“抽象人”，立法者在設(shè)計或賦予某一項權(quán)利時，不必扮演“家父”角色，偏重于某一方主體。但是這一思維模式，在進入現(xiàn)代民法時代以后，尤其是在強調(diào)弱者或保護弱勢群體的社會法思　　　　潮下，不得不予以修正。其中最典型的表現(xiàn)就是消費者權(quán)利的設(shè)計。 具體到本文所論述的消費者撤回權(quán)來說，在上述消費合同情形中，賦予消費者以撤回權(quán)，就在實體權(quán)利的設(shè)計上表現(xiàn)出了對消費者這一弱勢群體的傾斜。但是在另一方面，消費者既然是弱勢群體，其弱勢就不僅表現(xiàn)在經(jīng)濟實力上無法與經(jīng)營者對等，更為關(guān)鍵的是，在各種消費合同中，普通消費者判斷哪些情形下自己才享有法律上的撤回權(quán)絕非易事。而如果消費者不了解自己在哪些情形中享有撤回權(quán)，也就無從指望其能運用撤回權(quán)來保護自己的權(quán)益，撤回權(quán)最終也就只停留于一個抽象的法律概念，消費者撤回權(quán)規(guī)范也將淪為一紙空文，其制度功能的落實更是無從談起。筆者認為，最簡便也是立法成本最低的方法，就是使消費者合同的相對方，即經(jīng)營者負有相應(yīng)的告知義務(wù)。 （二）經(jīng)營者告知義務(wù)的構(gòu)成 經(jīng)營者的告知義務(wù)或者信息提供義務(wù)，在我國立法中，并不陌生。例如，《消費者權(quán)益保護法》第19條規(guī)定經(jīng)營者負有向消費者提供有關(guān)商品或者服務(wù)真實信息的義務(wù)。類似規(guī)定也可見于地方性立法，如《上海市消費者權(quán)益保護條例》第19條。需要指出的是，這些規(guī)定涉及的經(jīng)營者告知義務(wù)及其告知之內(nèi)容，僅限于所提供商品或服務(wù)本身的情況，而根本不涉及消費者所享有的權(quán)利，哪怕是法定性的權(quán)利。消費者本身在立法上是被假定為弱者或弱勢群體，其不僅對于商品或服務(wù)之性質(zhì)等方面處于信息上的劣勢地位，即使就其所享有的權(quán)利，也不能期待其知之甚稔。反過來，經(jīng)營者尤其是上述特定消費者合同下的經(jīng)營者，更關(guān)心法律上的相關(guān)規(guī)定，其相較于普通消費者，也更善于運用這些法律規(guī)定。因此，期待普通消費者自己去知曉有關(guān)撤回權(quán)的法律知識，無異于將本屬于消費者自身防衛(wèi)的法律武器，變質(zhì)為經(jīng)營者對付消費者的工具。此外，確立經(jīng)營者告知義務(wù)的意義，不僅在于使消費者知悉其撤回權(quán)的享有，而且還會影響撤回權(quán)行使期限的起算。因此，經(jīng)營者關(guān)于消費者撤回權(quán)的告知義務(wù)，是消費者撤回權(quán)制度構(gòu)成上不可或缺的一項要件。 對此，德國在其民法典第355條第2款第1句中，要求經(jīng)營者按照法律規(guī)定的要求，告知消費者以撤回權(quán)。這一告知義務(wù)在德國法學(xué)界也曾引起一些批評，認為其不符合市場信息規(guī)則。然而，由于撤回權(quán)立法目的的實現(xiàn)，依賴于消費者對其權(quán)利的了解，而要使其了解該權(quán)利，經(jīng)營者所要付出的成本，不僅要比消費者小得多，而且對經(jīng)營者來說一般也不會形成不堪忍受的負擔(dān)?？梢娬f，基于成本與效率的考量，經(jīng)營者負擔(dān)告知義務(wù)也具有立法上的正當(dāng)性。[15] 那么經(jīng)營者又應(yīng)當(dāng)如何履行告知義務(wù)呢？根據(jù)《德國民法典》第355條第2款的規(guī)定，告知必須以書面形式，且根據(jù)所使用的通訊手段的要求，清晰、明確地向消費者表明其所享有的權(quán)利，并寫明消費者發(fā)出撤回表示所應(yīng)指向的人的姓名和，以及撤回期限起算的日期。此外，告知過程中還必須向消費者指明，撤回不必提出理由，只要在兩周內(nèi)以文本形式或寄回商品的形式向經(jīng)營者發(fā)出撤回表示即可，并且只要在該期限內(nèi)寄出撤回表示，即為遵守期限規(guī)定，而不要求經(jīng)營者在此期限內(nèi)收到撤回表示。同時，若經(jīng)營者沒有按規(guī)定履行告知義務(wù)，將在撤回權(quán)的期限上對其產(chǎn)生不利的后果。由于這一不利后果在經(jīng)濟方面具有相當(dāng)大的威懾力，因而可以促使經(jīng)營者主動履行告知義務(wù)，而不是僥幸地期待消費者直至撤回期限屆滿仍不了解或知悉撤回權(quán)的存在。[16] 由于這些關(guān)于告知的規(guī)定十分復(fù)雜，實踐中可能會發(fā)生經(jīng)營者的告知行為實際上不符合法律規(guī)定，而經(jīng)營者對此卻不知情的情況。因此，為了保障消費者能夠獲得足夠的關(guān)于撤回權(quán)的信息，同時也為了幫助經(jīng)營者正確履行告知義務(wù)，德國司法部在20XX年的《民法典信息義務(wù)條例》中制定了一個告知模板，對各項應(yīng)告知的內(nèi)容進行了列舉，[17]只要經(jīng)營者按此模板進行告知，即基本上符合告知規(guī)定。然而，由于模板規(guī)定得十分細致，也引來一些異議，認為它過多地干預(yù)了經(jīng)營者的權(quán)利，并且要履行如此詳細的告知義務(wù)，必須通過專業(yè)的法律人員來完成。這對于擁有專門法律部門的大來說問題不大，但小則需專門聘請律師才能完成法定的告知義務(wù)，如此必然會提高的經(jīng)營成本。對此模板形式的優(yōu)劣，目前尚無定論，但其至少可以給我國的將來立法，提供可以借鑒的