【文章內(nèi)容簡介】 14 / 67的保護。? 投標保證金數(shù)量和使用缺乏法律規(guī)定我國《招標投標法》第 46 條第二款規(guī)定：“招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當提交”， 這就是投標人的所謂履約保證金制度，但是這條規(guī)定并沒有同時對應該提交的保證金數(shù)量，以及招標人對保證金的使用作出明確規(guī)定，由此引發(fā)的問題就比較多了：比如對應該提交的保證金數(shù)量招標人可以任意制定。目前建筑市場上，要求投標 人提供工程造價的 10％保證金有之，提供 30％乃至50％的也并非聳人聽聞，正是因為法律規(guī)定缺乏“度 ”的約束，有的招標人還以提交保證金為幌子，變相地強 迫施工企業(yè)墊資施工；更有甚者，由于法律沒有對保證金的使用作出全面的具體規(guī)定，將巨額保證金挪作他用的開發(fā)商也不乏其例，有的還給投標人造成巨大損失。? 房地產(chǎn)建設資金使用監(jiān)管力度不足我國房地產(chǎn)開發(fā)制度幾乎是全球最靈活的，但是房地產(chǎn)建設資金的使用又是全球最混亂的，這種混亂的一個基本特征就是：建設資金使用監(jiān)管力度不足。在市場上，開發(fā)商一般可以用一個開發(fā)項目圈得三筆以上得建設資金，一筆是施工企業(yè)的代、墊資款，二是銀行的抵押貸款，三是房產(chǎn)預、銷售款。在正常情況下，即使開發(fā)商一分錢的自有資金都沒有，以上三筆錢也足以支撐工程完工并全額支付工程款，但是事實上很多情況是工程款依然拖欠，甚至工程爛尾。其主要原因在于：應該用于項目建設的資金被開發(fā)商用于其他投資、其他地塊的土地購置甚至腐敗行為中去了，而這 種情況造成的直接后果往往是履行了承包合同義務的施工企業(yè)卻拿不到工程款。因此，為了制止這種“極端不公平”的社會經(jīng)濟現(xiàn)象，需要從立法的角度建立房產(chǎn)建設的資金使用監(jiān)管制度。15 / 67市場進入和市場清出制度已經(jīng)正在逐步完善從 2022 年以來頒布的有關法律法規(guī)（《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》、《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)等級標準》、《 建 造 師 執(zhí) 業(yè) 資 格 制 度 暫 行 規(guī) 定 》 、 《行政許可法》以及《注冊（公用設備、電氣、化工、土木）工程師執(zhí)業(yè)資格制度暫行規(guī)定》、《關于建造師專業(yè)劃分及有關問題的通知》等）的內(nèi)容（略）分析看，近幾年我國市場準入制度的主要變化有：（1）從重企業(yè)資質(zhì)管理、輕個人資質(zhì)管理轉(zhuǎn)向兩個并重的管理；（2）更加科學地設置企業(yè)資質(zhì)分類、分級標準和專業(yè)技術人員的執(zhí)業(yè)資格注冊體系，如建筑企業(yè)和執(zhí)業(yè)人員資格的行政審批項目基本上都具有法律依據(jù)；（3）資質(zhì)的審批從以政府審批為主轉(zhuǎn)向由有關部門、地方、協(xié)會等方面的專家和相應的企業(yè)代表進行審批，政府核準，即更加注重專家審批。資質(zhì)管理的這些變化提高了資質(zhì)評審的合理性，更加規(guī)范了市場準入制度的管理，提高了我國建筑業(yè)的市場準入壁壘，但同時也對建筑企業(yè)的執(zhí)業(yè)人員提出了更高的要求。另外，建設部規(guī)定 2022 年印發(fā)的《建筑施工企業(yè)安全生產(chǎn)許可證管理規(guī)定實施意見》中規(guī)定：2022 年 1 月 13 日以后，建設主管部門在向建設單位審核發(fā)放施工許可證時，應當對建筑施工企業(yè)是否取得安全生產(chǎn)許可證進行審查，沒有取得安全生產(chǎn)許可證的，不得頒發(fā)施工許可證，而沒有安全生產(chǎn)許可證將無法承攬工程。企業(yè)安全生產(chǎn)許可證被暫扣期間，不得承攬新的工程項目，發(fā)生問題的在建項目停工整改，整改合格后方可繼續(xù)施工；企業(yè)安全生產(chǎn)許可證被吊銷后，該企業(yè)不得進行任何施工活動，且一年之內(nèi)不得重新申請安全生產(chǎn)許可證。另外，建設部還通過企業(yè)資質(zhì)審批、年檢和專業(yè)技術人員執(zhí)業(yè)資格注冊等辦法，對有建筑市場違法違規(guī)行為或者發(fā)生重大工程質(zhì)量安全事故的勘察、設計、施工、 監(jiān)理等企業(yè)和有關專業(yè)技術人員給予相應的處罰，情節(jié)嚴重的要依法清出建筑市場。這說明建設部通過把建筑企業(yè)的安全生產(chǎn)、質(zhì)量管理與市場承攬工程聯(lián)系16 / 67在一起，以實行市場行為、質(zhì)量和安全一票否決為核心內(nèi)容的、嚴格的建筑市場清出制度已經(jīng)正在逐步建立和完善，這對于規(guī)范運作的建筑企業(yè)是一個有利的政策。市場秩序進一步規(guī)范整頓規(guī)范建筑市場秩序一直是我國政府建設主管部門的工作重點，自 2022年以來，建設部門配合全國人大對《建筑法》實施情況進行了執(zhí)法檢查，并對檢查中發(fā)現(xiàn)的建設單位規(guī)避招標、肢解發(fā)包、任意 壓低價格和縮短工期、拖欠工程款等突出問題進行了處理。據(jù)建設部的資料， 2022 年，建設部門組織了 27 個檢查組進行了 3 次安全生產(chǎn)檢查，督促各地加強安全生產(chǎn)管理。全年共對 92 個案件進行了專案稽查。對 9 家特 級、一 級施工企業(yè)給予了停業(yè)整頓和降低資質(zhì)等級處罰，吊銷 了 277 名項目經(jīng)理、監(jiān)理工程師的執(zhí)業(yè)資格 證書。通 過建筑執(zhí)法檢查，建筑市場秩序趨于規(guī)范，安全生產(chǎn)形勢逐步好轉(zhuǎn)，工程質(zhì)量有所提高。根據(jù) 2022 年上半年召開的全國工程建設管理工作會議，今后幾年整頓規(guī)范建筑市場秩序的工作主要以清理拖欠工程款（ 拖 欠 工 程 款 是 目 前 困 擾 建 設 領 域的 “第 一 頑 癥 ”“第 一 痼 疾 ”） 為主線。建設部提出的今后三年清理拖欠工程款的目標是： 2022 年 6 月底前基本解決 2022 年當年拖欠的 農(nóng)民工工資，2022 年 6月底前基本解決 2022 年以前拖欠的農(nóng)民工工資，2022 年 10 月底前解決拖欠工程款問題；對 2022 年以前開工的在建項目，加強建設過程監(jiān)控，防止產(chǎn)生新的拖欠；對 2022 年以后新開工的項目，嚴格立項和開工審批，加強建設過程控制，杜絕拖欠。 為此國務院辦公廳發(fā)出《關于切實解決建設領域拖欠工程款問題的通知》，包括對 于拒不改正的開發(fā) 企業(yè)，將不批準其 設立新的項目開發(fā)公司，不批準新的開發(fā)建設項目，不為其辦 理開發(fā)用地手續(xù)， 貸款銀 行將其列為信用不良單位，依法減少授信額度。凡逾期未能基本解決政府投資工程項目拖欠工程款問題的17 / 67地方政府，除極特殊的項目外，一律不再批準其新建政府投資工程。4市場運行規(guī)則和模式日益國際化建筑市場運行的規(guī)則和模式的內(nèi)容有很多，包括工程造價計價模式、工程風險管理制度、工程承包與項目管理模式等，市場運行規(guī)則和模式是建筑市場的重要組成部分，是市場活 動的“游戲規(guī)則”， “游戲規(guī)則”的變化必將影響（更多的情況只能是調(diào)整自己去適應這種變化）建筑企業(yè)的戰(zhàn)略以及經(jīng)營策略制定與調(diào)整。由于目前我國市場經(jīng)濟體制還處在不斷的完善過程，而我國建筑業(yè)目前一個不成熟的快速發(fā)展行業(yè)，建筑市 場運行規(guī)則和模式也必將處在不斷的完善和調(diào)整的變化之中，總的變化趨勢是：建筑市場的運行規(guī)則和模式日趨市場化、規(guī)范化和國際化（與國際慣例接軌），可以由以下幾個方面詳細說明：（1）工程造價計價模式工程造價是工程建設的核心，也是建設市場運行的核心內(nèi)容。我國傳統(tǒng)計價采用的是指令性計價模式，人工、材料、機械三要素消耗量的水平是統(tǒng)一的，同時，人工、材料、機械的單 價是靜態(tài)的指令性價格，各種費用的取費率也帶有一定的指令性，不能客觀地參與 競爭企業(yè)的實際消耗和技術管理水平，在一定程度上限制了企業(yè)的公平競爭， 長期以來，建筑市 場一直存在著許多不規(guī)范的行為，大多數(shù)也都與工程造價有直接聯(lián)系：在建設工程的招投標中，發(fā)生行賄、拉關系、買 賣 標底、暗箱操作等 違規(guī)行為， 擾亂了建筑市 場的正常秩序， 這種計價模式已明顯不適應市場經(jīng)濟發(fā)展的要求。為此，建設部、國家質(zhì)監(jiān)總局于 2022 年 7 月開始實行《建設工程工程量清單計價規(guī)范》（目前正在試點逐步推行中），工程量清單計價是由市場形成工程造價的主要形式，是一種由市場計價的模式，這種計價模式有兩個基本特征：一是18 / 67在計價依據(jù)上實行量價分離 的原則；二是在管理方式上，實行“控制量、指導價、競爭費”的模式，即統(tǒng)一工程量計算規(guī)則，政府間接調(diào)控，市 場形成價格，首先，政府只將實體消耗量（只規(guī)定消耗量，不規(guī)定單價）作為法定標準規(guī)定下來，而非實體的消耗量及單價則由施工企業(yè)自主確定；其次，價格由市場決定，政府公布的預算價格僅供參考，作為政府宏觀調(diào)控工程造價的依據(jù)。工程量清單計價模式是真正和市場經(jīng)濟體制相適應的一種投標報價模式，也是未來發(fā)展的必然趨勢。采用工程量清單計價模式招意味著：（1）我國建筑市場正在加快與國際慣例的接軌，因為工程量清單計價制是目前國際上通行的做法；（2）建筑企業(yè)的經(jīng)營管理更加應該以市場為導向，例如，除了項目管理人員要懂工程與市場外，公司的 經(jīng)營管理層（人力、 財務 、市 場、預結(jié)算、企管部門、投資部門等）也懂工程與市場，財務管理部門、人力資源部門如果不懂市場價格，就很難參與“工程量清單報價決策”，降低成本也就無從談起；（3）由于工程量清單是招標文件的組成部分，招標單位必須編制出準確、詳盡、完整的工程量清單，并承擔相應的風險，促使招標單位提高造價管理水平，對造價管理提出了新的要求；（4）由于工程量清單是公開的，將有效避免工程招標中的弄虛作假、暗箱操作等不規(guī)范行為，使建筑市場的競爭更加有序。 （2）工程風險管理制度在中國建立工程風險管理制度的核心，是針對工程建設領域中存在的突出問題(如招投標行為不規(guī)范、合同履約率低、拖欠工程款嚴重、工程質(zhì)量安全問題突出等) ，盡快建立起參照國際慣例并符合國情的工程擔保和工程保險制度。從總體上看，我國的工程風險管理水平仍十分落后，實行工程保險的范圍極為有限，工程擔保更基本上處于空白狀態(tài)。在發(fā) 達國家和地區(qū)， 工程擔保 和工程保險是工程風險管理19 / 67的主要方法，可實現(xiàn)對工程風險的有效防御，避免或減少損失的發(fā)生，也是 約束和規(guī)范建筑市場各方主體行為的一種有效手段。在發(fā)達國家，從事工程建設活動的各方如果沒有取得相應的工程擔保，或者沒有購買相應的工程保險，幾乎無法獲得工程合同。? 工程保險工程建設領域涉及到的保險品種主要有職工意外傷害險（雇主責任險）、設計責任險、工程質(zhì)量保修保險和建筑（安裝）工程一切險。其中職工意外傷害險（雇主責任險）于 1997 年就在上海、浙江、山東 三個地區(qū)進行了建筑意外傷害保險的試點工作，目前已 經(jīng)在全國范圍內(nèi)展開；設計責任險目前已有北京、上海、河北、貴州、深圳、寧波、哈爾濱 7 個省市開展了設計責任保險試點，到 2022年底基本上在全國范圍內(nèi)建立該項保險制度。工程保險制度方面今后的一個趨勢就是：推進工程質(zhì)量保修保險制度的建立——在 2022年理論研究的基礎上，2022年先行安排北京、天津、重慶、上海、蘭州、成都、深圳、廈門、福州、大連、寧波、連云港 11個城市試點，2022 年逐步擴大試點，2022 年根據(jù)情況全面實施（資料來源：中國建設報）。建設部初步設想承建以下三類工程的施工單位必須應為其施工的建設工程投工程質(zhì)量保修保險：（一）政府投資的房屋建筑工程，如辦公樓；（二）關系社會公眾安全的房屋建筑工程，如商場、體育館、劇 院、學校等；（三）各類商品住宅工程。以上工程的建 設單位應在招標文件中要求施工單位為其施工的工程投保工程質(zhì)量保修保險，施工單位未投保工程質(zhì)量保修保險的，建設行政主管部門不予辦理施工許可，不予辦理竣工驗收備案手續(xù)，商品住宅不得銷售， 投保費用應在施工企業(yè)成本中列支。? 工程擔保20 / 67盡管目前深圳、云南、四川、遼寧、青島、福建、廣東等地已經(jīng)開始試行工程擔保制度，其中，深圳在地方立法中還對強制擔保作出了相關規(guī)定，并已成 為整頓建筑市場秩序的一項重要舉措，但總體上在我國，工程保證擔保制度則處于一種剛剛起步的階段，基本上 還處于空白狀況。目前制約我國推行工程擔保推進的主要障礙有：（1）缺乏相應的法律、法規(guī)作保障。已出臺的《擔保法》和《保險法》缺乏針對工程建設特點的具體規(guī)定，在實踐中仍難以操作；在建設部和國家工商局新修訂的《建設工程施工合同示范文本》中， 雖已增加了有關工程擔保的條款，但屬于推薦性、沒有法律 強制力；（2）工程風險意識不強。工程擔保作為一項新制度，在我國的工程界、金融界以及有關部門，仍對其重要性、必要性缺乏足夠的認識 ，或是存有 風險僥幸心理，或是認為會加大工程成本而得不償失。國內(nèi)的商業(yè)銀行、政策性銀行對于貸款的工程項目，也沒有必須進行投保的要求；（3）擔保市場尚未形成。工程擔保制度的建立和推行，必須擁有相當數(shù)量并符合資格條件的擔保人，形成具有一定競爭的擔保人市場。目前，國內(nèi)的部分銀行雖已開展了一些保函業(yè)務，但很不普及，保險公司按現(xiàn)行規(guī)定則不能從事?lián)I(yè)務。承包商之間的同業(yè)擔保還沒有開展起來。國家對設立專門的擔保公司應具備那些條件、如何審批、承接 業(yè)務有無限定以及如何實施有效監(jiān)督等，尚無明確規(guī)定，擔保公司也未能形成競爭機制；(4)工程擔保的費用來源尚無明確規(guī)定。實行工程擔保制度后，必須會增加工程成本，但目前國家有關部門還 沒有對如何解決其費用來源問題作出規(guī)定。鑒于以上幾個在短時期內(nèi)比較難以突破的障礙，短時期要在全國范圍內(nèi)建立工程保證擔保制度的建立和完善還有待時日，但這這肯定是一個發(fā)展的趨勢，國家建設部早在幾年前就成立了一個專門的課題研究組，目前課題報告和實施21 / 67意見已起草完成，根據(jù)建設部的要求，凡具 備條件的地方都應該積極開展工程保險、擔保的單項或綜合試點。根據(jù)眾多的資料表明：投標擔保、承包商履約擔保及業(yè)主支付擔保這三項擔保形式可能最先推行。總之，以保險和工程擔保為主要形式的建設工程風險管理制度將在今后幾年內(nèi)逐步確立。（3）工程總承包與項目管理模式（設計行業(yè)研究報告也有此內(nèi)容，需要協(xié)調(diào)一下）工程總承包和工程項目管理是國際通行的工程建設項目組織實施方式和建筑交易方式。工程總承包工程總承包是指從事工程總承包的企業(yè)（以下簡稱工程總承包企業(yè)）受業(yè)主委托，按照合同約定對工程 項目的勘察、 設計、采購 、施工、試運行（竣工驗收）等實行全過程或若干階段的承包。工程總承包企業(yè)按照合同約定對工程項目的質(zhì)量、工期、造價等向業(yè)主負責。工程總承包企業(yè)可依法將所承包工程中的